Normenkette

ZVG § 74 a Abs. 5 HGB § 54 BGB § 164 Abs. 1 BGB § 151 BGB § 157 BGB § 133 BGB § 167 ZPO § 91 ZPO § 97 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 ZPO § 108 ZPO § 546 Abs. 2 Satz 1

OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE

Tenor

Tenor

8 U 224/98 6 0 126/98

Verkündet am: 16. September 1999

Deichmann als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

Kläger / Berufungskläger

Prozeßbevollmächtigter:

gegen

Beklagte / Berufungsbeklagte Prozeßbevollmächtigte:

wegen Forderung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 16. September 1999 durch Richter am Oberlandesgericht Dr. Riehle - als Vorsitzender

Richter am Oberlandesgericht Behschnitt

Richter am Oberlandesgericht Schnepf

für Recht erkannt:

Tenor

8 U 224/98

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - 6 0 126/98 - vom 02.09.1998 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheit kann auch durch selbstschuldnerische, unbefristete Bankbürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

IV. Die Beschwer des Klägers übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand

Der Kläger, ein niedergelassener Facharzt für Orthopädie, begehrte mit der Klage beim Landgericht die Feststellung, daß Verbindlichkeiten aus einem von ihm bei der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag nicht mehr bestünden. Ferner begehrte er, die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären.

Er nahm als Gesamtschuldner mit seinem akademischen Corpsbruder, HansJürgen Sch., im Rahmen der Fördermaßnahmen des Landes Baden-Württemberg für den Wohnbau unter dem 22.11.1991 /14.11.1992 bei der Beklagten ein zinsverbilligtes Darlehen in Höhe von 139.000,00 DM auf. Wegen der Einzelheiten wird auf die Annahmeerklärung vom 22.11.1991 (Anlagenheft des Landgerichts, im folgenden AH abgekürzt, dort S. 17/19) und die Darlehenszusage vom gleichen Tag (AH S. 21 f.) Bezug genommen. Die Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgte in voller Höhe an den Mitschuldner Sch.. Der Kläger und sein Mitschuldner bestellten gemäß notarieller Urkunde vom 14.02.1992 (AH S. 3 f.) an dem Anwesen Z straße 9, M -N , Flurstück-Nr. 92/13 eine Grundschuld in Höhe von 139.000,00 DM, zu verzinsen mit jährlich 14 % seit dem 14.02.1992. Beide unterwarfen sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung (AH S. 9).

Als im Mai 1996 das Darlehen nicht mehr vereinbarungsgemäß zurückgeführt wurde, forderte die Beklagte den Kläger sowie den Mitschuldner Sch. wiederholt zum Ausgleich der Rückstände auf. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben der Beklagten zwischen dem 28.06.1996 und 24.04.1997 (AH S. 51-75) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 02.06.1997 (AH S. 33/35) kündigte die Beklagte das Darlehen fristlos und forderte vom Kläger die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 138.809,27 DM.

Mit Schreiben vom 10.07.1997 (AH S. 45 f.) begründete die Beklagte gegenüber dem vorgerichtlichen Bevollmächtigten des Klägers, Herrn Rechtsanwalt K., ihre Forderung.

Mit Schreiben vom 17.09.1997 übersandte der Kläger der Beklagten einen keine Angaben über den Verwendungszweck enthaltenden Euroscheck über 2.000,00 DM, der auf das Konto seiner Schwiegermutter gezogen war. In dem Schreiben legte er seine schlechte finanzielle Lage dar und bot der Beklagten den Betrag von 2.000,00 DM unter der Voraussetzung der Klaglosstellung im Vergleichswege an. Es sei ihm möglich, über einen ungesicherten Betrag von 2.000,00 DM zur ausschließlichen Verwendung und nur dann zu verfügen, wenn dieser zur einmaligen Ausgleichsbezahlung der Außenstände der Beklagten gegenüber und eines eventuellen Gesamtschadens verwendet werde. Er bitte darum, den beiliegenden Scheck entsprechend des ausschließlichen Verwendungszweckes gutzuschreiben. Auf eine Gegenbestätigung verzichte er ausdrücklich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Text des Schreibens (AH S. 1 ) Bezug genommen.

Die Beklagte veranlaßte den Einzug des Schecks am 19.09.1997. Dieser wurde am 22.09.1997 eingelöst. Mit Schreiben vom 25.09.1997 (AH S. 37) wies die Beklagte den Kläger daraufhin, daß er weiterhin gesamtschuldnerisch für die Rückführung der gesamten gekündigten Restforderung hafte, weil "trotz der Verwendungsverfügung Ihres Schecks für unser Haus kein Vergleich zustande gekommen" sei. Das Schreiben wurde dem Kläger am 26.09.1997 durch Niederlegung zugestellt (AH S. 81 f.).

Für das Kreditengagement des Klägers bei der Beklagten war die Mitarbeiterin S. zuständig. Bei Eingang des Schreibens vom 17.09.1997 und des Schecks am 19.09.1997 war sie verhindert. Der Mitarbeiter Sp. der Abteilung Kreditbetreuung veranlaßte die Scheckeinlösung.

Durch Rechtsanwaltsschreiben vom 26.06.1998 (II 47) ließ die Beklagte fürsorglich die Anfechtung eines etwaigen Erlaßvertrages erklären.

Durch Schreiben vom 07.11.1997 (AH S. 41 f.) beantragte die Beklagte beim Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - Mannheim wegen der streitigen Forderung die Zulassung zum Zwangsversteigerungsverfahren, die durch Beschluß des Amtsgerichts Mannheim vom 17.11.1997 (AH S. 39) erfolgte.

Die Zwangsversteigerung des Anwesens Z straße 9 in M -N fand statt, wobei der Verkehrswert gemäß § 74 a Abs. 5 ZVG auf 550.000,00 DM festgesetzt worden war (vgl. AH S. 77). Die Beklagte erhielt im Zuge des Erlösverteilungstermins einen Betrag in Höhe von 142.676,31 DM.

Der Kläger trug vor:

Er habe seinem Mitschuldner Sch. voll vertraut und sei durch die Kündigung des Darlehensvertrages völlig überrascht worden. Erst eine Nachprüfung danach habe ergeben, daß er bei allen Banken hoch verschuldet und praktisch zahlungsunfähig gewesen sei. In der widerspruchslosen Einlösung des unter einer Bedingung übersandten Schecks sei die Annahme des Angebots des Klägers zum Abschluß eines Abfindungsvertrages zu sehen.

Der Mitarbeiter der Beklagten Sp. sei bevollmächtigt gewesen, durch Einlösung des Schecks zu Lasten der Beklagten einen umfassenden Abfindungsvertrag abzuschließen, so daß sämtliche weiteren Ansprüche der Beklagten gegen ihn aus dem Darlehensvertrag vom 22.11.1991/14.01.1992 abgegolten seien. Ein etwaiger - bestrittener - Verstoß des Mitarbeiters gegen interne Richtlinien könne dem Kläger nicht entgegen gehalten werden.

Der Kläger beantragte:

1. festzustellen, daß die Verbindlichkeiten des Klägers aus dem Darlehensvertrag mit der Beklagten vom 22.11.1991/14.01.1992 aufgrund des Vergleichsvertrages vom 22.09.1997 nicht mehr bestehen.

2. die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Ludwig D.-F. in L vom 14.02.1992 - UR-Nr. 411/92 - wegen der dort enthaltenen Haftungsübernahmeerklärung des Klägers mit Unterwerfung in sein gesamtes Vermögen für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragte,

Klagabweisung.

Sie trug vor:

Das Klagebegehren des Klägers sei bereits unzulässig, weil dieser keinerlei Vollmacht des Mitschuldners Sch. besitze (vgl. I 31/33).

Im übrigen fehle es bereits an einem zweifelsfreien Angebot des Klägers gegenüber der Beklagten auf Abschluß einer Abfindungsvereinbarung. Das Schreiben vom 17.09.1997 sei in sich erheblich widersprüchlich. Jedenfalls habe die Beklagte ein solches Angebot nicht angenommen, weil ein unbeteiligter objektiver Dritter aufgrund vielfältiger Umstände im Verhalten der Beklagten keinen eindeutigen wirklichen Annahmewillen feststellen würde. Allein die Einlösung des vom Kläger überlassenen Euroschecks einer dritten Person reiche hierzu nicht aus. Die Beklagte habe zuvor unmißverständlich klar gemacht gehabt, daß sie auf der Erfüllung ihrer Forderung bestehe. Der Kläger habe schon objektiv keinerlei Anhaltspunkt gehabt, daß die Beklagte nach kurzer Zeit bereit sein könnte, auf ihre Forderung praktisch ganz zu verzichten, obwohl diese durch Grundschulden völlig abgesichert und die Zwangsversteigerung bereits eingeleitet gewesen sei. Weder habe je eine Ungewißheit oder Streit über die Berechtigung der Forderung der Beklagten gegen dem Kläger geherrscht, noch hätten vor dem Schreiben des Klägers irgendwelche Vergleichsverhandlungen stattgefunden, bei denen ernstzunehmende Vergleichsangebote erörtert worden seien. Entgegen seinen jetzigen Behauptungen sei der Kläger auch über die Schuldentwicklung durch Nachrichten der Beklagten genauestens informiert gewesen, ohne hierauf zu reagieren. Das Objekt sei für den Kläger als gut verdienenden Mediziner auch ausschließlich ein Renditeobjekt gewesen, seine pauschalen Behauptungen über angeblich desolate wirtschaftliche Verhältnisse würden mit Nichtwissen bestritten.

Gegen eine stillschweigende Annahme spreche nicht zuletzt auch das krasse Mißverhältnis eines Angebots von 2.000,00 DM bei einer offenen Forderung von 140.000,00 DM.

Ihr Mitarbeiter Sp. sei nach einer internen, in Form einer Kompetenzverteilung erlassenen Anweisung (AH S. 85, 103 ff.) nur befugt gewesen, über Abfindungsverträge unter Forderungsverzicht bis zu 2.000,00 DM mit Kontrolle des leitenden Sachbearbeiters zu entscheiden bzw. bis zu 6.000,00 DM mit Kontrolle des Gruppenleiters. Bei Beträgen über 20.000,00 DM bedürfe es ausnahmslos einer - unstreitig nicht vorliegenden - Vorstandsentscheidung.

Das Landgericht erhob Beweis durch Vernehmung der Zeugen Sp. und S.. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 02.09.1998 (I 135 f.) Bezug genommen.

Durch Urteil vom 02.09.1998 (I 149 f.), wegen dessen Einzelheiten auf Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, wies das Landgericht die Klage ab und führte im wesentlichen aus, ein wirksamer Abfindungsvergleich sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, weil der mit der Scheckeinlösung befaßte Mitarbeiter der Beklagten nicht zum Abschluß eines solchen Vergleichs bevollmächtigt gewesen sei. Dahinstehen könne, ob aus der Sicht eines objektiven Dritten ein wirklicher Annahmewille der Beklagten bejaht werden könnte. Jedenfalls habe der Kläger seiner Beweislast für die Bevollmächtigung des handelnden Angestellten der Beklagten nicht genügt. Für die fehlende Vollmacht habe die Beklagte ausreichende Tatsachen vorgetragen, die Beweisaufnahme habe die gegenteiligen Behauptungen des Klägers nicht bestätigt. Beide vernommenen Zeugen hätten übereinstimmend ihre fehlende Befugnis zum Abschluß eines so weitreichenden Vergleichs bekundet, das Gericht habe keine hinreichende Veranlassung, an der Wahrheit dieser Aussagen zu zweifeln. Das Handeln des Mitarbeiters des Beklagten sei weder ausdrücklich noch konkludent von einer Handlungsvollmacht im Sinne des § 54 HGB gedeckt gewesen. Angesichts der wirtschaftlichen und finanziellen Tragweite des streitigen Geschäfts könne eine Branchenüblichkeit nicht mehr bejaht werden. Mangels Vollmacht habe die Beklagte das Angebot des Klägers mithin gemäß den §§ 164 Abs. 1, 151 BGB nicht angenommen, die vorliegend anwendbar seien. Hinreichende Umstände für das Vorliegen einer sogenannten Anscheins- oder Duldungsvollmacht seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte habe schließlich den Abfindungsvertrag nicht genehmigt, wie ihr Schreiben vom 25.09.1997 erweise.

Mit seiner form- und fristgerechten Berufung verfolgt der Kläger zunächst sein erstinstanzliches Begehren weiter, mit Schriftsatz vom 15.03.1999 (II 51 ) ändert er seine Klage danach dahin, daß nunmehr Zahlung von 142.676,31 DM nebst Zinsen begehrt werde und bringt vor, die Klageänderung sei sachdienlich und damit zuzulassen, nachdem die Beklagte nach Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens im Zuge des Erlösverteilungstermines der Zwangsversteigerung befriedigt worden sei, ihr der erhaltene Betrag aber nicht zustehe.

Er trägt vor, das Landgericht habe sich mit seiner Entscheidung gegen die Rechtsprechung des BGH gestellt und allein auf die angeblich fehlende Vollmacht des Mitarbeiters der Beklagten abgehoben. Dagegen sei bei richtiger Betrachtung der Mitarbeiter der Beklagten als deren Erfüllungsgehilfe anzusehen, der im Rahmen des § 54 HGB zumindest als ausreichend bevollmächtigt betrachtet werden müsse.

Die nach Ansicht des Landgerichts fehlende Branchenüblichkeit sei gegeben gewesen. Branchenüblich würden weit höhere Summen - als hier - verglichen und abgeschrieben. Bei der Beurteilung der Branchenüblichkeit des Verhaltens des Mitarbeiters der Beklagten komme es zudem auf den Empfängerhorizont an. Als Ergebnis der Beweisaufnahme sei festzustellen, daß dem Mitarbeiter der Beklagten sehr wohl klar gewesen sei, daß er einen Vergleich abschließen sollte. Die Einlassungen des Zeugen seien zudem unglaubwürdig, insbesondere die Behauptung, er habe sofort antworten wollen, die Akte sei aber nicht verfügbar gewesen. Insbesondere frage sich, warum der Zeuge den Scheck nicht zurückgegeben habe. Statt dessen habe die Beklagte den Scheck eingelöst und sich erst Wochen später auf die Nichtannahme des Vergleichs berufen. Eine Haftung der Beklagten sei in jedem Falle nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zu bejahen. Ein Außenstehender, wie hier der Kläger, könne ein bewußtes Hinwegsetzen des Mitarbeiters über seine Kompetenzen nicht übersehen. Aus seiner Sicht habe der Mitarbeiter im Rahmen seiner Legitimation gehandelt. Bei pflichtgemäßer Überwachung hätte auch die Beklagte das Tun ihres Mitarbeiters erkennen können, offenbar hätten aber die Kontrollmechanismen versagt.

Nachdem der Kläger in der Berufungsbegründung zunächst den Antrag angekündigt hatte:

1. Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Karlsruhe vom 02.09.1998 - 6 0 126/98 - wird festgestellt, daß die Verbindlichkeiten des Klägers/Berufungsklägers aus dem Darlehensvertrag mit der Beklagten/Berufungsbeklagten vom 22.11.1991/14.01.1992 aufgrund des Vergleichsvertrages vom 17.09.1997/22.09.1997 nicht mehr bestehen.

2. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Ludwig D.-F. in L vom 14.02.1992 - UR-Nr. 411/92 - wird wegen der dort enthaltenen Haftungsübernahmeerklärung des Klägers/Berufungsklägers mit Unterwerfung in sein gesamtes Vermögen für unzulässig erklärt.

änderte er mit Schriftsatz vom 15.03.1999 (II 51 ) die Klage in einen Zahlungsantrag:

Die Berufungsbeklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger DM 142.676,31 nebst 10,25 % Zinsen seit dem 23.07.1998 zu bezahlen.

Im Senatstermin vom 16.09.1999 stellte er die ursprünglichen Anträge Ziffer 1 ) und 2) als Hauptanträge und den Zahlungsantrag als Hilfsantrag (II 81 ).

Die Beklagte beantragt,

Zurückweisung der Berufung.

Sie hält die Klageänderung des Klägers nicht für sachdienlich und weist im übrigen daraufhin, daß es dem Kläger ohnehin verwehrt sei, den gesamten Erlös aus der Versteigerung herauszuverlangen, nachdem er lediglich Miteigentümer zu 1/2 sei und der von ihm behauptete Verzicht allenfalls ihm gegenüber Wirkung zeigen könnte.

Im übrigen verteidigt die Beklagte das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere mit dem Hinweis, daß nach der Rechtsprechung des BGH und zahlreicher weiterer Gerichte bereits die vom Landgericht offen gelassene Frage des Vorliegens einer Annahmeerklärung der Beklagten verneint werden müsse. Ungeachtet dessen scheitere die Klage auch daran, daß der Mitarbeiter der Beklagten keine Vollmacht zum Abschluß der streitigen Abfindungsvereinbarung gehabt habe. Aus der Erfüllungsgehilfenschaft lasse sich nicht auf eine Bevollmächtigung schließen. § 54 HGB greife schon deshalb nicht ein, weil die Beklagte ihrem Mitarbeiter gerade nicht den Abschluß von Abfindungsvereinbarungen übertragen habe, was dem Kläger bekannt gewesen sei. Angesichts der klaren internen Zuständigkeitsregelungen könne von einem Versagen der Kontrollinstanzen keine Rede sein. Zudem sei der Kläger kein gutgläubiger Dritter gewesen, er habe vielmehr planmäßig versucht, die Beklagte in eine sogenannte "Erlaßfalle" zu locken. Rechtsscheinsgesichtspunkte könnten zu Lasten der Beklagten als rechtsfähiger Anstalt des öffentlichen Rechts schon wegen dieser Stellung nicht vorgebracht werden. Der Kläger habe ferner durch seinen Verzicht auf eine Annahmeerklärung gerade selbst verhindert, daß ein Rechtsschein habe gesetzt werden können. Auch ein "geschehen lassen" durch die Beklagte sei zu verneinen, sie habe vielmehr bereits nach wenigen Tagen reagiert. Zwar möge es vorkommen, daß Banken sogar höhere Summen als hier abschrieben, dies geschehe jedoch stets nach internen Regelungen durch den zuständigen Vorstand. Schließlich habe der Mitarbeiter Sp. seine Kompetenzen nicht bewußt überschritten, ganz abgesehen davon, daß auch dieses die Beklagte nicht hätte binden können. Es könne nicht zu Lasten der Beklagten gehen, daß der Kläger bewußt versucht habe, deren arbeitsteilige Organisationsstruktur auszunutzen. Auf jeden Fall sei eine hypothetisch unterstellte Abfindungsvereinbarung wegen sittenwidrigen Verhaltens des Klägers nichtig. Schließlich habe die Beklagte eine etwaige Abfindungsvereinbarung auch rechtswirksam angefochten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Allerdings hat der BGH neuestens (NJW 99, 2118, 2119 m. zahlreichen w. N.) entschieden, daß die Berufung nur dann zulässig ist, wenn der Berufungskläger die Beschwer infolge des erstinstanzlichen Urteils beseitigen will. Eine Berufung ist unzulässig, wenn sie den im ersten Rechtszug erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also eine erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel zieht, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt.

Vorliegend hat jedoch der Kläger zunächst in der Berufungsbegründung seine alten, vom Landgericht abgewiesenen Anträge weiter verfolgt, später die Umstellung der Klage im Wege der Klageänderung auf einen Zahlungsantrag angekündigt und schließlich im Senatstermin die ursprüngliche Anträge als Haupt- und den Zahlungsantrag als Hilfsantrag gestellt.

Er hat damit nicht ausschließlich einen neuen Streitgegenstand (vgl. hierzu BGH a.a.O. S. 2119 re. Sp.) zum Gegenstand der Berufung gemacht, weil ungeachtet der unterschiedlichen Klageanträge der den Klagegrund bildende Lebenssachverhalt im wesentlichen gleichgeblieben ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hält der Senat die hilfsweise Klageänderung des Klägers auch aus Gründen der Prozeßökonomie für sachdienlich, weil der bisherige Sach- und Prozeßstoff verwertet werden und der Rechtsstreit der Parteien einer abschließenden Entscheidung zugeführt werden kann.

II.

Die Berufung bleibt jedoch ohne Erfolg. Sowohl die Haupt- als auch der Hilfsantrag sind unbegründet.

Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Abfindungsvergleich oder Erlaßvertrag nicht zustande gekommen.

1. Die Beklagte hat das im Schreiben des Klägers vom 17.09.1997 enthaltene Angebot auf Abschluß eines Abfindungsvergleichs nicht rechtswirksam angenommen.

Allerdings hat der BGH (NJW-RR 86, 415 = WM 86, 322) in seiner ersten, die streitige Fragestellung betreffenden Entscheidung festgestellt, daß es einer Annahmeerklärung gemäß § 151 BGB nicht bedarf, wenn der Anbietende hierauf verzichtet hat, vielmehr in solchen Fällen die Annahme als solche, d.h. ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsadressaten ausreicht, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt, wobei die Würdigung des konkreten Einzelfalles entscheidet. Nach Ansicht des BGH ist dabei mangels Erklärungsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Empfängerhorizont (§ 157 BGB) abzustellen; vielmehr kommt es darauf an, ob vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aus das Verhalten des Angebotsempfängers aufgrund aller äußeren Indizien auf einen "wirklichen Annahmewillen" (§ 133 BGB) schließen läßt. Ein solcher Schluß ist regelmäßig gerechtfertigt, wenn der Anbietende dem Angebotsempfänger eine mit der Erfüllung des angestrebten Vertrages zusammenhängende, den Anbietenden beeinträchtigende Handlung nur für den Fall der Annahme des Angebots, also des Vertragsschlusses, gestattet und der Angebotsempfänger diese Handlung vornimmt, da nach Ansicht des BGH grundsätzlich davon auszugehen ist, daß der Angebotsempfänger sich rechtmäßig und redlich verhält und demgemäß die Handlung nur ausführt, wenn er auch die Voraussetzung akzeptiert, an die dar Anbietende sie geknüpft hat. Erforderlich ist aber weiterhin, daß der Angebotsempfänger bei Vornahme der nach objektiven Gesichtspunkten als Annahme anzusehenden Handlung das sogenannte Erklärungsbewußtsein hatte, ihm also bewußt war, daß sein Verhalten als Ausdruck eines Annahmewillens gedeutet werden könnte, wobei der Angebotsempfänger das Fehlen des Erklärungsbewußtseins darzulegen und zu beweisen hat.

Der BGH hat in der Entscheidung (a.a.O. S. 416) ausdrücklich erklärt, daß zwar das Mißverhältnis zwischen der Gesamtforderung der Beklagten und der Höhe des Abfindungsangebotes des Klägers sowie das Bestehen der Kreditausfallversicherung und der im Falle einer Annahme des Abfindungsangebotes zu erwartende Verlust der Versicherungsansprüche die Annahme des Abfindungsangebotes als wirtschaftlich unvernünftig erscheinen lassen und ein Indiz gegen eine bewußte Betätigung des Annahmewillens durch die Scheckeinreichung darstellen; diese Gesichtspunkte hätten jedoch bei der Bewertung durch einen unbeteiligten Dritten hinter das tatsächliche Verhalten des Angebotsempfängers zu treten, wobei auch insoweit dessen Redlichkeit ausschlaggebendes Beurteilungskriterium sei.

Ferner hat es der BGH in der genannten Entscheidung (a.a.O. S. 416) auch nicht für erheblich gehalten, daß der Anbietende angesichts des Inhalts vorausgegangener Verhandlungen mit der Annahme seines Angebots nicht rechnen konnte und der Vorschlag demgemäß für den Angebotsempfänger überraschend war und möglicherweise ein Element der Überrumpelung enthielt, weil auch insoweit allein das nach außen erkennbare Verhalten des Angebotsempfängers maßgebend sei.

Wenngleich der Senat den Ausgangspunkt des Vertrauens auf die rechtmäßige und redliche Verhaltensweise des Angebotsempfängers ebenfalls für einen wichtigen Gesichtspunkt zur Beurteilung des Verhaltens des Angebotsempfängers aus der objektiven Sicht des Dritten hält, kann dies nicht der alleinige, alle anderen Umstände des Einzelfalles zurückdrängende Beurteilungsmaßstab sein. Dabei würde nämlich der in der Rechtsprechung anerkannte Grundsatz vernachlässigt, daß sich nur der Vertragspartner auf die Unredlichkeit des anderen Vertragsteiles berufen kann, der sich selbst vertragstreu verhält.

Die auf den jeweiligen Einzelfall zugeschnittene Gesamtbewertung des Verhaltens des Angebotsempfängers durch einen objektiven Dritten muß deshalb auch diejenigen Indizien mitbewerten, die aus dem vorausgegangenen Geschehen und insbesondere aus dem Vorverhalten des Anbietenden herrühren und objektivierbare Rückschlüsse darauf zulassen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sie auf das äußere Verhalten des Angebotsempfängers im Sinne eines unzweideutigen "wirklichen Annahmewillens" eingewirkt haben.

Der BGH hat nach dem Urteil vom 18.12.1985 (NJW-RR 86, 415) in mehreren Entscheidungen verschiedener Zivilsenate zwar die Grundsätze dieses Urteils aufrecht erhalten, sie jedoch im einzelnen in verschiedener Richtung differenziert.

So hat der BGH in BGHZ 111, 97, 102 entschieden, daß nicht stets allein isoliert auf den Vorgang der Weitergabe des mit einer Bedingung versehenen Schecks abgestellt werden dürfe. Aus der maßgeblichen Sicht eines unbeteiligten und objektiven Dritten müsse sich dessen vorzunehmende Wertung auf alle äußeren Indizien erstrecken, also auf das nach außen erkennbare Gesamtverhalten des Angebotsempfängers, soweit es Rückschlüsse auf seinen "wirklichen Willen" erlaube. Lasse sich hieraus gesamtschauend das Fehlen eines wirklichen Annahmewillen erschließen, so könne das Gegenteil nicht dennoch einem einzelnen Vorgang entnommen werden, der - wie die Scheckeinreichung - für sich allein als Betätigung eines Annahmewillens zu deuten wäre.

In NJW 90, 1656, 1657 hat der BGH darauf abgehoben, daß bei der Bewertung durch den unbeteiligten objektiven Dritten alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen seien, die im Rahmen der Auslegung von Willenserklärungen von Bedeutung seien. Als Indiz für einen Annahmewillen könne u.a. der Umstand zu bewerten sein, daß der Vertragsschluß für den Angebotsempfänger objektiv vorteilhaft erscheine (ebenso BGH NJW 99, 2179).

In NJW 95, 1281 hat der BGH dargelegt, daß zwar auch im Handelsverkehr Stillschweigen auf ein Vertragsangebot in der Regel nicht als Zustimmung zu bewerten sei. Es müsse aber dann als Zustimmung angesehen werden, wenn nach Treu und Glauben ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre. Insbesondere in dem Schweigen auf ein endgültiges Angebot, das aufgrund einverständlicher und alle wichtigen Punkte betreffender Vorverhandlungen ergehe, sei in der Regel eine stillschweigende Annahme zu sehen, sofern nicht nach den Umständen des Einzelfalles eine solche ausgeschlossen sein sollte. Dadurch unterscheide sich der zu entscheidende Sachverhalt von demjenigen der Entscheidung BGHZ 111, 97, in dem der Schuldner ohne vorherige Absprachen von sich aus unter Übersendung eines Schecks eine Abfindung in Höhe von weniger als 1/3 der Gesamtforderung angeboten habe.

Gerade im Bereich der Problemstellung der Annahme von Erlaßangeboten bei Scheckeinlösung durch Banken als Kreditgläubiger sind in jüngster Zeit zahlreiche Entscheidungen von Instanzgerichten ergangen (z. B. OLG Nürnberg NJW-RR 98, 256; OLG Karlsruhe (9. Senat) OLGR 98, 410 und 9 U 214/97; OLG Dresden WM 99, 949; LG München I WM 97, 2214; LG Bremen WM 98, 2189 und LG Waldshut-Tiengen WM 98, 2191 ), die sich mit der Frage der sogenannten "Erlaßfalle" befassen und im Grundsatz einheitlich auf dem Standpunkt stehen, daß durch die Weiterleitung bzw. Einlösung des dem Angebot beigefügten Schecks allein noch nicht auf einen geäußerten Annahmewillen geschlossen werden kann, insbesondere dann nicht, wenn weitere Umstände gegen das Vorhandensein eines unzweifelhaft auf die Annahme gerichteten Willens sprechen.

Frings (BB 96, 809) hat mit Recht darauf hingewiesen, daß die sogenannte "Erlaßfalle" als eine Schuldnerstrategie mit oft überraschenden und negativen Folgen für den Gläubiger immer mehr an Bedeutung gewinne. Das OLG Nürnberg (NJW-RR 98, 256, 257) hat festgestellt, daß verschiedene Personen unter Mithilfe des gleichen Rechtsanwalts gegenüber verschiedenen Kreditinstituten Erlaßangebote unterbreiteten, die sich nach Wortlaut und Sinngehalt im wesentlich an dem BGH-Urteil vom 18.12.1985 (NJW-RR 86, 415) - teilweise mit identischem Text - orientierten und hat hieraus den Schluß gezogen, daß die Vorgehensweise "Methode" habe.

Vor diesem Hintergrund muß nach Überzeugung des Senats Aufgabe der Rechtsprechung sein, durch Einbeziehung aller maßgeblichen Umstände zu einem im Einzelfall gerechten Ergebnis zu kommen.

Soweit der BGH (NJW 90, 1656, 1657; NJW 99, 2179) es für ein Bewertungsindiz gehalten hat, daß der Vertragsschluß für den Angebotsempfänger objektiv vorteilhaft erscheint, muß nach Ansicht des Senats Gleiches auch für objektiv erkennbare Nachteile des Vertragsschlusses gelten, weil ein Kriterium für eine sachliche Differenzierung beider Sachverhalte nicht zu sehen ist.

Der BGH (NJW 95, 1281) hat einverständliche und alle wichtigen Punkte betreffende Vorverhandlungen der Parteien über eine Vergleichsvereinbarung für ein wichtiges Indiz gehalten, bei dessen Vorliegen aus dem Schweigen auf ein endgültiges Angebot in der Regel der Schluß einer stillschweigenden Annahme gerechtfertigt ist. Der Senat hält es gleichermaßen für ein erhebliches Indiz, wenn Vergleichsverhandlungen vor dem - in diesem Fall überraschenden - Angebot völlig fehlen und auch keine Zweifel oder Streit über die Berechtigung der Forderung des Gläubigers bestehen.

Der Senat teilt deshalb die Tendenz der dargestellten Rechtsprechung der Instanzgerichte.

2. Die Anwendung der erörterten Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Einzelfall führt nach Überzeugung des Senats dazu, daß ein unbeteiligter objektiver Dritter das Verhalten der Beklagten nicht als die Äußerung eines unzweideutigen wirklichen Annahmewillens auffassen würde.

Allerdings teilt der Senat die Ansicht der Beklagten nicht, daß schon das Schreiben des Klägers vom 17.09.1997 kein hinreichend eindeutiges Angebot eines Erlaßvergleiches enthalten hätte. Wenn auch die maßgebliche Passage des Schreibens in einer Reihe allgemeiner Ausführungen des Klägers zum Grund und Stand seiner nach der Darstellung schwierigen wirtschaftlichen Lage eingebettet ist, wird bei angemessener Lektüre doch deutlich, daß der Kläger gegen Einlösung des Schecks über 2.000,00 DM den Ausgleich seiner Verbindlichkeiten bei der Beklagten erreichen wollte und der Beklagten einen dahingehenden Vergleich vorschlug.

Im übrigen hat auch der vertretungsweise mit der Angelegenheit befaßte Sachbearbeiter der Beklagten Sp. nach seiner Aussage vom 02.09.1998 (I 135 f.) vor dem Landgericht ebenso wie die "Dame von der Kasse" der Beklagten erkannt, daß das Schreiben des Klägers ein Vergleichsangebot enthielt. Der Zeuge Sp. hat ferner angegeben, er habe den Brief angesehen, "dann aber gesagt, wir sollten den Scheck dennoch einlösen", wobei er nicht befugt gewesen sei, Vergleiche über derart hohe Summen abzuschließen. Im weiteren Verlauf seiner Vernehmung hat der Zeuge dann bekundet, er sei in diesem Fall im Grunde davon ausgegangen, daß das Angebot ja nicht ernst gemeint sein könne. Deshalb habe er sich darum nicht weiter gekümmert und gedacht, "die 2.000,00 DM sollten wir auf jeden Fall kassieren". Er habe sich nicht vorstellen können, daß dieses Angebot ernsthaft sein würde und rechtliche Konsequenzen hätte. Deshalb habe noch am selben Tag ein Schreiben an den Kläger gesandt werden sollen, in dem darauf hätte hingewiesen werden sollen, daß mit der Einlösung des Schecks das Angebot des Klägers nicht angenommen werden würde. Dies sei jedoch nicht am selben Tag, sondern erst später erfolgt, da seine - des Klägers - Akte unterwegs gewesen sei. Er habe damals nicht die Vorstellung gehabt, auf ein ernsthaftes Angebot des Klägers einzugehen, sondern habe dieses eher als üblichen Scherz betrachtet, sonst hätte er sich an die bei der Beklagten zuständige Stelle gewandt.

Der Senat hat - wie schon das Landgericht - keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen Sp.. Dieser hat offen eigene Fehler eingeräumt, seine Kompetenzüberschreitung angegeben und auch die Gründe für das "Schieflaufen" des Vorgangs genannt. Der Senat geht davon aus, daß diese Darstellung dem damaligen Ablauf entspricht und nicht etwa nachträglich zur Verbesserung der Rechtsposition der Beklagten inhaltlich verändert wurde. Der Senat hat auch keine Zweifel daran, daß der Zeuge Sp. noch an dem Tag des veranlaßten Scheckeinzugs ein das Angebot des Klägers zurückweisendes Schreiben an diesen veranlassen wollte, dies jedoch unterließ, weil die Kreditakte des Klägers "unterwegs" und damit für ihn nicht verfügbar war. Zwar hat der Kläger diese Aussage des Zeugen als unglaubwürdig in Frage gestellt, für den Senat spricht aber alles dafür, daß der Zeuge Sp. tatsächlich so vorgehen wollte, nachdem er das Angebot des Klägers als nicht ernst gemeint und eher als üblen Scherz betrachtet hatte. Der Kläger erklärt in diesem Zusammenhang insbesondere nicht, weshalb unrichtig sein sollte, daß das Schreiben zwar nicht am 19.09.1997 (dem Tag der Veranlassung des Einzugs), wohl aber bereits wenige Tage später (25.09.1997) verfaßt wurde und ihm bereits am 26.09.1997 zugestellt wurde, wenn nicht - wie vom Zeugen angegeben - am 19.09.1997 zunächst die Akte nicht verfügbar war, dann aber einige Tage später vorlag. Hätte der Zeuge Sp. am 19.09.1997 die Akte zur Verfügung gehabt, spricht nach Ansicht des Senats nichts dagegen, daß er auch an diesem Tag reagiert hätte, zumal er das Schreiben des Klägers für einen üblen Scherz hielt.

Aus der Sicht eines unbeteiligten objektiven Dritten konnten die zur Überzeugung des Senats festgestellten Vorgänge bei der Beklagten nicht als ein eindeutig nach außen tretendes Annahmeverhalten der Beklagten gewertet werden, zumal weitere objektive Gesichtspunkte gegen eine solche Annahme sprechen.

Das Verhalten des Zeugen Sp. stellt auch keinen rechtlich nur unerheblichen geheimen Vorbehalt der Beklagten im Sinne der Erörterung des BGH (NJW-RR 86, 415, 416) dar. Die Beklagte hat die Angelegenheit nicht - wie im Sachverhalt der genannten BGH-Entscheidung - über Wochen "laufen lassen" und erst nach einem erneuten Schreiben des - dortigen - Anbieters reagiert, sie hat vielmehr wenige Tage nach Eingang des Schreibens des Klägers sowie der Veranlassung des Einzugs des Schecks (19.09.1997, vgl. I 49/II 43) und der Lastschrift (22.09.1997) am 25.09.1997 reagiert, wobei noch zu berücksichtigen ist, daß zwischen dem 19.09. und 22.09.1997 ein Wochenende lag. Die kurzzeitige Verlegung der Kreditakte des Klägers und die konkrete zeitliche Abfolge drängte keinem objektiv urteilenden Dritten den Schluß auf, beim Vorgehen der Beklagten habe es sich um einen nur geheimen Vorbehalt gehandelt.

Die vorliegend maßgebliche sehr kurze Zeitfolge unterscheidet den Sachverhalt auch von den tatsächlichen Umständen in den Entscheidungen BGH NJW 90, 1656 und BGH NJW 99, 2179.

Nach Ansicht des Senats durfte der Kläger bei objektiver Betrachtung die Einlösung des Schecks zu Lasten des Kontos seiner Schwiegermutter, von der er nach unbestrittener Darstellung der Beklagten (I 49) erst am 26.09.1997 und damit am Tag der Zustellung des Schreibens der Beklagten vom 25.09.1997 Kenntnis erhielt, nicht als Ausdruck eines unzweideutigen Annahmewillens der Beklagten deuten und hat dies auch nicht getan.

Hierfür sprechen weitere eindeutige, für die Wertung eines objektiven unbeteiligten Dritten maßgebliche Umstände des vorliegenden Einzelfalles.

Zwischen den Parteien gab es zuvor nie einen Streit über die Berechtigung und die Höhe der Forderung der Beklagten, es bestand insoweit auch keinerlei Ungewißheit. Substantielle Vergleichsverhandlungen der Parteien oder -angebote des Klägers hatte es vor dem Schreiben vom 17.09.1997 nie gegeben. Im Gegenteil hatte die Beklagte den Kläger bereits vor ihrer Kündigung vom 02.06.1997 in mehreren Schreiben auf diverse Verzugslagen bei der Zinszahlung hingewiesen und sogar trotz weitgehender Nachzahlung der aufgelaufenen Rückstände im Oktober 1996 auf der unverzüglichen Bezahlung eines Restbetrages von DM 68,20 (AH S. 59) bestanden.

Mehrfach hat die Beklagte dem Kläger Konsequenzen angedroht und schließlich durch Schreiben vom 02.06.1997 die Kündigung ausgesprochen, ohne daß der Kläger je reagiert hätte oder mit einem Vergleichsangebot an die Beklagte herangetreten wäre. Durch Schreiben vom 10.07.1997 (AH S. 45 f.) hat die Beklagte schließlich nur kurze Zeit vor dem Schreiben des Klägers vom 17.09.1997 ihren Standpunkt gegenüber dem damaligen Rechtsanwalt des Klägers dargestellt und keinen Zweifel an der Ernsthaftigkeit ihrer Forderung gelassen. Zwischen den beiden genannten Daten ist kein Ereignis ersichtlich oder vom Kläger behauptet, das für eine Änderung der Haltung der Beklagten hätte sprechen können.

Der Kläger behauptet zwar - von der Beklagten bestritten - sehr pauschal (vgl. I 5), daß er aufgrund von Fehlspekulationen und Verlustgeschäften - u.a. auch dem hier streitigen Bauobjekt - finanziell ruiniert sei, er stellt jedoch weder den Umfang seiner Verbindlichkeiten in irgendeiner Weise für den Senat nachvollziehbar dar, noch nimmt er zu seinen - nach Behauptung der Beklagten - guten Einkünften als Arzt Stellung. Für den Senat ist auch nicht erkennbar, daß die Beklagte von den Einzelheiten der vom Kläger pauschal dargestellten Entwicklung vor dem 17.09.1997 positive Kenntnisse gehabt hätte.

Hinzu kommt, daß die Beklagte ihr Darlehen grundschuldmäßig auf einem Grundstück abgesichert hatte, dessen selbst in der Zwangsversteigerung mit DM 550.000,00 festgesetzter Verkehrswert (AH S. 77) die offene Forderung bei weitem überstieg. Zwar hat der Kläger im Prozeß (I 105) vortragen lassen, die Beklagte habe ihren Ausfall bei der Zwangsversteigerung befürchtet und tatsächlich keine Zuteilung erhalten, er hat jedoch auch in diesem Zusammenhang keinerlei Angaben zu bevorrechtigten Forderungen anderer Gläubiger - gegebenenfalls in welcher Höhe - gemacht. Tatsächlich hat die Beklagte bei der Verteilung des Erlöses volle Befriedigung erlangt, wodurch ihre Prognose nachhaltig bestätigt wurde.

Zu beachten ist ferner, daß es sich bei dem Kredit des Klägers bei der Beklagten um ein zinsverbilligtes Darlehen aus öffentlichen Mitteln im Rahmen der Fördermaßnahmen des Landes Baden-Württemberg für den Wohnungsbau handelte und damit im Ergebnis um Steuermittel, bei denen ein objektiver Betrachter noch weniger als bei privaten Banken mit einem fast völligen Verzicht auf die Rückzahlung der Valuta rechnen würde.

Schließlich kann auch das krasse Mißverhältnis zwischen einem Vergleichsangebot in Höhe von 2.000,00 DM und einer offenen Schuld von rund 140.000,00 DM nicht übersehen werden.

Wenn danach zwar die Einlösung des Schecks durch die Beklagte ein wesentliches Element für die Beurteilung des Verhaltens aus der Sicht eines unbeteiligten objektiven Dritten ist, sprechen doch alle äußeren Indizien in der Gesamtbewertung im vorliegenden Einzelfall so eindeutig gegen einen wirklichen Annahmewillen der Beklagten, daß der Senat in diesem einen Element allein eine unzweideutige, nach außen erkennbare Annahme des Angebots nicht zu sehen vermag.

Der Senat ist vielmehr überzeugt, daß der Kläger angesichts der geschilderten Umstände nicht ernsthaft damit rechnete, die Beklagte werde da: Angebot nach sachgemäßer Prüfung annehmen.

Es fehlt schließlich auch an einer nachträglichen Genehmigung durch die Beklagte, wie deren Schreiben vom 25.09.1997 unzweideutig zeigt.

3. Im übrigen hat die Beklagte das Angebot des Klägers vom 17.09.1997 auch deshalb nicht wirksam angenommen, weil der mit der Scheckeinlösung befaßte Mitarbeiter der Beklagten Sp. nicht zu einer solchen Annahme bevollmächtigt war (§§ 164 Abs. 1, 167 BGB).

Auf die Annahme im Sinne des § 151 BGB sind die Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Vertretung ebenfalls anzuwenden (BGH NJW-RR 86, 415, 416 m.w.N.).

a) Zu Recht hat bereits das Landgericht (US 6 ff.) festgestellt, daß der Kläger den ihm obliegenden Beweis der Bevollmächtigung des Mitarbeiters der Beklagten Sp. nicht geführt hat.

Die Beklagte hat ihrer Darlegungslast (zur Verteilung der wechselseitigen Darlegungs- und der Beweislast vgl. BGH NJW-RR 86, 415, 416) für die mangelnde Vertretungsmacht ihres Mitarbeiters durch ausführlichen und schlüssigen Tatsachenvortrag, insbesondere im Schriftsatz vom 04.06.1998 (I 81/83), sowie durch Erläuterung und Vorlage der internen Handlungsanweisungen (vgl. AH S. 85, 103 ff.) genügt.

Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat die gegenteiligen Behauptungen des Klägers nicht bestätigt. Beide vernommenen Zeugen haben bekundet, daß der Zeuge Sp. - wie auch die an sich zuständige, aber verhinderte Zeugin S. - als Sachbearbeiter nach der internen, für die Mitarbeiter verbindlichen Arbeitsanweisung der Beklagten nicht befugt waren, ein Angebot auf Abschluß eines Abfindungsvergleichs in dieser Größenordnung anzunehmen. Vielmehr war hierzu ein - unstreitig fehlender - Beschluß des Vorstands erforderlich.

Ein Vertragsschluß durch ausdrückliche oder konkludente Annahmeerklärung der Beklagten scheidet danach aus.

b) Zu Recht hat schon das Landgericht darauf hingewiesen, daß hinreichende Umstände für das Vorliegen einer sogenannten Anscheins- oder Duldungsvollmacht weder vorgetragen noch ersichtlich sind.

Zwar kann grundsätzlich das Überschreiten einer gesetzlichen oder vertraglichen Handlungsvollmacht zu einer Haftung nach den Regeln der Anscheinsvollmacht führen, sofern nur der Rechtsschein gerade im Hinblick auf die Überschreitung der Vollmacht gesetzt und insofern Vertrauen erweckt worden ist (BGH NJW-RR 86, 1476, 1477).

Zum einen konnte jedoch vorliegend der Kläger bereits den maßgeblichen Vertrauenstatbestand bzw. Rechtsschein nicht kennen, da er ausdrücklich auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet hatte. Zum anderen handelte es sich um ein ungewöhnliches Geschäft, bei dem der Kläger nicht ohne weiteres damit rechnen durfte, daß der Mitarbeiter Sp. - im Gegensatz zum sonst im Bankverkehr üblichen Vieraugenprinzip allein zur Annahme seines Angebots auf einen Vergleichsabschluß befugt sein würde.

Hinzu kommt, daß es sich bei der Beklagten um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, in deren Tätigkeitsbereich die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht nur beschränkt Anwendung finden (z. B. BGH NJW 72, 940, 941 m.w. N. ).

Voraussetzung ist stets, daß die zuständigen Organe den Zustand geduldet bzw. nicht verhindert haben, durch den ein Anschein der Vollmacht erweckt wurde.

Hiervon kann im vorliegenden Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Beide Zeugen haben bekundet, daß sie derartige Vergleichsschlüsse vorher nicht getätigt hätten. Von einem Versagen der Kontrolle bei der Beklagten - von dem der Kläger pauschal ausgeht - kann danach nicht gesprochen werden.

Im übrigen ist es im Bereich vertraglicher Verhandlungen mit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts dem jeweiligen Verhandlungspartner ohne weiteres zuzumuten, sich selbst Klarheit darüber zu verschaffen, ob die öffentlich-rechtliche Körperschaft, mit der er zum Vertragsschluß kommen will, den Gesetzen entsprechend vertreten ist (BGH NJW 72, 940, 942). Unterläßt er dies, wie hier der Kläger, ist ihm verwehrt, sich danach auf die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht zu berufen.

c) Das Handeln des Mitarbeiters der Beklagten war auch nicht von einer Handlungsvollmacht im Sinne des § 54 HGB gedeckt. Die Einräumung einer ausdrücklichen Handlungsvollmacht zur Annahme von Vergleichen des streitigen Umfangs durch die Beklagte gegenüber ihrem Mitarbeiter behauptet der Kläger selbst nicht, das Gegenteil ergibt sich aus den internen Kompetenzanweisungen.

Dessen ungeachtet ist es zwar möglich, daß Personen, denen ein Kaufmann Aufgaben überträgt oder eine Stellung einräumt, deren ordnungsgemäße Erfüllung nach der Verkehrsauffassung gewisse Vollmachten voraussetzt, gutgläubigen Dritten gegenüber als so bevollmächtigt gelten. Schon das Landgericht hat jedoch festgestellt, daß eine derart weitreichende Verzichtserklärung durch Scheckeinlösung eines Sachbearbeiters in nicht herausgehobener Position in der Abteilung "Kreditbetreuung" nicht mehr von einer etwaigen schlüssig erteilten Handlungsvollmacht gedeckt wäre. Der Senat teilt diese Auffassung ebenso wie die Ansicht des Landgerichts, daß bei einem Verzicht von mehr als 130.000,00 DM unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und finanziellen Tragweite des Geschäfts keine Branchenüblichkeit mehr vorliegt. Dies gilt vorliegend um so mehr, als es sich bei der Beklagten um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft mit den bereits erörterten Besonderheiten der Vollmachtsfrage auch im Außenverhältnis handelt.

Fehl geht deshalb die pauschale Behauptung des Klägers, eine Branchenüblichkeit des Verhaltens sei doch gegeben, wie auch der hierauf gerichtete Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Als alleinige Substantiierung seiner Behauptung trägt der Kläger vor, im Bankenbereich würden weitaus höhere Beträge - als hier im Streit - abgeschrieben und verglichen. Dies ist als solches zwar - senatsbekannt - durchaus richtig, hat jedoch mit der Frage, ob es branchenüblich ist, unter Verletzung des im Bankenbereich gängigen Vieraugenprinzips derartige Geschäfte allein durch einen normalen Sachbearbeiter der "Kreditbetreuung" entscheiden zu lassen und eine hierfür vorliegende Vollmacht zu vermuten, nichts zu tun. In den dem Senat dienstlich bekannten Fällen von Verzichten oder Vergleichen von Banken mit erheblichem wirtschaftlichem Umfang hat dies der dafür - wie hier - zuständige Vorstand entschieden; auch der Kläger trägt insoweit keinen abweichenden Sachverhalt vor. Einer Beweiserhebung über die pauschale Behauptung des Klägers bedarf es danach nicht.

4. Nachdem danach ein wirksamer Abfindungsvergleich oder Erlaßvertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist, ist der Hauptantrag Ziffer 1 ) des Klägers auf Feststellung, daß Verbindlichkeiten des Klägers aufgrund des Vergleichsvertrages nicht mehr bestehen, als unbegründet abzuweisen.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte - wie im Senatstermin erörtert wurde - durch den Erhalt des Versteigerungserlöses befriedigt ist oder noch restliche Forderungen offen sein könnten. Beide Fälle haben nichts mit einem Erlöschen der Forderung der Beklagten aufgrund eines Vergleichsvertrages zu tun.

Die Vollstreckungsgegenklage des Klägers gemäß aufrecht erhaltenem Hauptantrag Ziffer 2) ist schon deshalb unbegründet, weil die Zwangsvollstreckung nach Auskehrung des Versteigerungserlöses beendet ist. Im übrigen hätte die allein auf den wirksamen Abschluß eines Vergleichsvertrages gestützte Vollstreckungsgegenklage auch aus den oben erörterten materiellen Erwägungen keinen Erfolg.

5. Ungeachtet der bisherigen Ausführungen ist das Vorbringen des Klägers zur Höhe des hilfsweise geltend gemachten Zahlungsantrages jedenfalls insoweit unschlüssig, als er Anspruch auf den gesamten an die Beklagte ausgekehrten Erlös erhebt, obwohl er nur Miteigentümer zu 1/2 des Grundstücks war, keinerlei Vollmacht seines Mitschuldners vorgelegt hat und sich ein etwaiger Abfindungsvertrag nur auf die in seiner Person bestehenden Verbindlichkeiten hätten beziehen können.

6. Dem Kläger steht schließlich auch kein Teilbetrag in Höhe von DM 2.000,00 unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zu. Die Beklagte hat den Gegenwert des Schecks dem Konto des Klägers gutgeschrieben und ist damit jedenfalls nicht mehr bereichert. Im übrigen hat der Kläger auch keine Abtretung etwaiger Rechte seiner den Scheck ausstellenden und einlösenden Schwiegermutter an sich behauptet.

III.

Hiernach ist die Berufung des Klägers hinsichtlich aller Anträge als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 ZPO, die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.