Normenkette

GG Art 28 Abs. 2 BGB § 242 BGB § 305 BGB § 547 a BGB § 997 Abs. 2 EnWG § 5 EnWG § 13 EnWG § 14 KommunalvermögensG/DDR v. 06.07.1990 § 1 KommunalvermögensG/DDR v. 06.07.1990 § 4 GWB § 103 a a.F.

Vorinstanz

LG Schwerin; ?; 4 O 311/98

Leitsatz

1. Die vom Bundesverfassungsgericht herbeigeführte "Verständigungslösung" (Stromvergleich) zwischen beschwerdeführenden ostdeutschen Kommunen, westdeutschen Energieversorgungsunternehmen (EVU), der Treuhandanstalt, dem Deutschen Städtetag und dem Verband kommunaler Unternehmen (VKU) findet keine Anwendung auf Kommunen, die nicht zu den Beschwerdeführerinnen des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht gehören. Ihnen ist auch keine Beitrittsrecht eingeräumt worden.

2. Zu den Voraussetzungen, unter denen ein am Stromvergleich beteiligtes Energieversorgungsunternehmen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet sein kann, einer solchen Kommune Stromversorgungsanlagen nach Maßgabe des Stromvergleichs zu übertragen, und ein Übertragungsanspruch aus § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG hergeleitet werden kann.

3. Ein Übertragungsanspruch der Kommune ergibt sich nicht aus Art. 28 Abs. 2 GG.

Lt. Protokoll verkündet am: 14.09.2000

Tenor

Tenor

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock auf die mündliche Verhandlung vom 07.09.2000 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Amtsgericht

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin zu 2) gegen das am 10.09.1998 verkündete Teilurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin - 4 O 311/98 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin zu 2) trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von DM 50.000,- abwenden, falls nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das Urteil beschwert die Klägerin zu 2) im Wert von DM 5.000.000,-.

Tatbestand

Die Klägerin zu 2) (im folgenden: Klägerin) begehrt von der Beklagten die Übertragung der örtlichen Stromversorgungsanlagen.

Bis in die fünfziger Jahre betrieb die Klägerin die örtliche Stromversorgung durch eigene Stadtwerke. Nach ihrer Enteignung übernahm das Energiekombinat S - der Rechtsvorgänger der Beklagten - die Energieversorgung. Die Kommunalverfassung der ehemaligen DDR vom 17.05.1990 (Gesetz über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR - GBl. I S. 255 ff.) erklärte in § 2 die Energieversorgung zur Selbstverwaltungsaufgabe der Gemeinden. Die hierzu benötigten volkseigenen Betriebe, Einrichtungen und Anlagen wurden gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 lit. a Kommunalvermögensgesetz vom 06.07.1990 (Gesetz über das Vermögen der Gemeinden, Städte und Landkreise - GBl. I S. 660 f. - KVG) den Gemeinden, Städten und Landkreisen kostenlos übertragen. Waren Betriebe und Einrichtungen - wie im Falle der ehemaligen Energiekombinate kraft Umwandlungsverordnung und Treuhandgesetz geschehen - bereits in Kapitalgesellschaften umgewandelt, gingen gemäß § 4 Abs. 2 KVG die entsprechenden ehemals volkseigenen Anteile in das Eigentum der Gemeinden und Städte über. Der am 22.08.1990 zwischen der DDR, der Treuhandanstalt und den drei größten Unternehmen der westdeutschen Verbundwirtschaft geschlossene Stromvertrag bestimmte in § 1 Ziffer 3 und § 11, daß jeweils die Kapitalmehrheit an den aus der Überleitung der Energiekombinate hervorgehenden Regionalversorger an die westdeutschen Verbundunternehmen überging. Vor diesem Hintergrund wurde im Einigungsvertrag vom 31.08.1990 (BGBl. II S. 889, 1199) § 4 Abs. 2 KVG um Satz 2 ergänzt:

Soweit die Summe der Beteiligungen der Gemeinden, Städte und Landkreise 49 vom Hundert des Kapitals einer Kapitalgesellschaft für die Versorgung mit leitungsgebundenen Energien überschreiten würde, werden diese Beteiligungen anteilig auf diesen Anteil gekürzt.

Viele ostdeutsche Gemeinden sahen sich durch diese Bestimmung enteignet und in ihrem Recht aus Art. 28 Abs. 2 GG verletzt. 164 von ihnen legten Kommunalverfassungsbeschwerde ein, darunter die Klägerin zu 1), nicht aber die Klägerin zu 2). Der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts unterbreitete in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.1992 einen Vergleichsvorschlag. Die nachfolgenden außergerichtlichen Verhandlungen führten am 22.12.1992 zu einer "Verständigungslösung" (auch "Stromvergleich" genannt). Am Abschluß des Vergleichs waren die Beschwerdeführerinnen, die großen westdeutschen Energieversorgungsunternehmen (EVU), die Treuhandanstalt (THA), der Deutsche Städtetag und der Verband kommunaler Unternehmen (VKU) beteiligt. In Ziffer 1.1 erklärten sich THA und westdeutsche EVU bereit sicherzustellen, daß den Beschwerdeführerinnen, sofern sie eine Genehmigung zur Aufnahme der Stromversorgung nach § 5 EnWG erhielten, auf Verlangen alle örtlichen Versorgungsanlagen (Strom und Fernwärme) gegen Erstattung des Sachzeitwerts - Stichtag 31.12.1990 - übertragen würden. Gemäß Ziffer 2 sollte der Sachzeitwert dadurch abgegolten werden, daß die Gemeinde auf ihren Anspruch nach § 4 Abs. 2 KVG auf Kapitalbeteiligung am Regionalversorger verzichtet. Zur Anwendungsdauer bestimmte Ziffer 10., daß die Vereinbarung für Stadtwerke gilt, für die eine Genehmigung nach § 5 EnWG bis zum 30.09.1993 erteilt worden ist, sowie in Fällen, in denen bis zu diesem Zeitpunkt ein formgerechter und prüffähiger Antrag gestellt worden ist oder das Genehmigungsverfahren wegen eines anhängigen Verwaltungsrechtsstreits bis zu diesem Zeitpunkt nicht abgeschlossen werden konnte. Unter Ziffer 8.3. verpflichteten sich die kommunalen Spitzenverbände und VKU darauf hinzuwirken, daß auch nichtbeschwerdeführende Gemeinden etwaige Restitutionsansprüche mit Bezug auf das örtliche Strom- und Fernwärmevermögen nicht geltend machen. Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf Bl. 86 ff. d.A. verwiesen.

Die Klägerin zu 1), die wie alle anderen Beteiligten der "Verständigungslösung" zustimmte, hatte bereits im Jahr 1991 mit der Klägerin zu 2) die Stadtwerke L-G GmbH (im folgenden: GmbH) gegründet. Mit Bescheid des Ministeriums für Wirtschaft und Angelegenheiten der Europäischen Union Mecklenburg-Vorpommern vom 22.04.1996 erhielt die GmbH die am 20.01.1993 beantragte Genehmigung zur Stromversorgung. Mit Schreiben vom 15.05.1996 forderte die GmbH die Beklagte auf, einen Vertragsentwurf und die Bedingungen für die Übertragung des örtlichen Stromvermögens auf sie zu übermitteln. Sie verlangte, die Übertragung zum 01.01.1997 zu ermöglichen.

Die Beklagte übersandte der GmbH einen Vertragsentwurf mit Stand vom 20.11.1996. In der Präambel erkannte sie an, daß die "Verständigungslösung" direkte Anwendung zwischen L, den Stadtwerken und der W finde. Hinsichtlich der Klägerin zu 2. stellte sie klar, daß diese nicht als Beschwerdeführerin am Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht beteiligt gewesen sei und deshalb auf sie die "Verständigungslösung" keine Anwendung finde. Sie erklärte sich gleichwohl damit einverstanden, "die Stromversorgungsanlagen im Stadtgebiet von G zu den Bedindungen dieses Vertrages entgeltlich auf G bzw. die Stadtwerke zu übertragen".

Die sich anschließenden Vertragsverhandlungen scheiterten, weil über die Übernahmebedingungen keine Einigung erzielt werden konnte.

Die Klägerin hat ihr Herausgabeverlangen in erster Linie auf Ziffer 1.1 i.V.m. 1.3 des Stromvergleichs gestützt. Hierzu hat sie die Ansicht vertreten, daß die Verständigungslösung auch auf sie anzuwenden sei.

Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang behauptet, bei Abschluß der Vereinbarung durch den Deutsche Städtetag - deren Mitglied sie unstreitig ist - vertreten worden zu sein.

Allen Beteiligten sei seinerzeit bewußt gewesen, daß der Stromvergleich auch für Städte und Gemeinden habe gelten sollen, die nicht Beteiligte des Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahrens gewesen seien.

Die Einbeziehung dieser Kommunen ergebe sich auch aus Ziffer 10 der Verständigungslösung, wonach der Stromvergleich unter den dort genannten Voraussetzungen für ("Stadtwerke" gelte.

Schon in der ersten Vergleichsverhandlung am 06.11.1992 sei die Absicht deutlich geworden, daß der noch zu entwerfende Vergleich auch auf nicht beschwerdeführende Gemeinden angewandt werden müsse. Deswegen sei in dem 1. Absatz der Präambel der "Verständigungslösung" auch von einer Neuordnung der Struktur der Stromversorgung in den neuen Bundesländern die Rede. Die "Verständigungslösung" sei daher als Angebot der EVU an die nicht beschwerdeführenden Kommunen zu verstehen, sich an der Vereinbarung zu beteiligen. Sie, die Klägerin, habe in der nachfolgenden Zeit immer wieder betont, daß sie die Rechte aus der "Verständigungslösung" in Anspruch nehmen wolle und zur Einhaltung der damit verbundenen Pflichten bereit sei. Zielstellung sei es also gewesen, allen stadtwerkefähigen Kommunen den örtlichen Teilbetrieb mit den Versorgungsanlagen, den Grundstücken und dem erforderlichen Personal zu übertragen. Eine uneingeschränkte Ausweitung der "Verständigungslösung" sei nicht zu befürchten gewesen, weil eine Vielzahl von stadtwerkefähigen Gemeinden bereits durch langfristige Konzessionsverträge gebunden gewesen sei.

Die Einbeziehung aller ostdeutschen Städte und Gemeinden ergebe sich auch aus dem Schreiben des für die Kommunalverfassungsstreitverfahren zuständigen Berichterstatters, Richter am Bundesverfassungsgericht Prof. Dr. B, vom 10.11.1992. Darin heißt es:

"Der Senat versteht seinen Verständigungsvorschlag als allgemeinen, der - kommt eine Einigung zustande - auch auf solche Gemeinden anzuwenden ist, die nicht zu den Beschwerdeführerinnen der jetzigen Verfahren gehören. ....

Auch darin liegt nach Meinung des Senats seine befriedigende, den Interessen der Gemeinden wie den Interessen der EVU Rechnung tragende, nicht zuletzt auch gesamtwirtschaftlich bedeutsame Wirkung."

Im weiteren hat sich die Klägerin für ihren Standpunkt auf das Schreiben des damals amtierenden Staatssekretärs des Bundeswirtschaftsministeriums, Dr. von W, vom 22.01.1993 bezogen, das an den damaligen Präsidenten des Deutschen Städtetages und des Verbandes kommunaler Unternehmer e.V., Oberbürgermeister Dr. h.c. Manfred R gerichtet ist. Dort heißt es u.a.:

"Ich teile Ihre Auffassung, daß die Vereinbarung nach ihrem Zustandekommen auch auf Gemeinden Anwendung finden sollte, die keine Verfassungsbeschwerde eingelegt haben."

Als ein Anzeichen für den erweiterten Anwendungsbereich hat die Klägerin ihr von der Beklagten gegengezeichnetes Schreiben vom 24.08.1992 angeführt. In diesem hat sie sich für den Fall der Übernahme der öffentlichen Stromversorgung durch eigene Stadtwerke zur Übernahme von Investitionskosten verpflichtet, die der Beklagten in der Vergangenheit entstanden sind. Dies mache - so hat die Klägerin gemeint - nur dann Sinn, wenn man ihren Übertragungsanspruch bejahe. Hätte die Beklagte einen "freiwilligen Verkauf" erwogen, wäre die Kostenübernahmeerklärung überflüssig gewesen, weil sie den Übernahmepreis hätte frei aushandeln können.

Zudem habe sich die Beklagte zur Übergabe der örtlichen Stromversorgungsanlagen zum 01.01.1997 rechtsgeschäftlich verpflichtet, indem sie gemäß ihrem Angebot vom 03.07.1996 und dem Auftrag der GmbH vom 09.07.1996 die Ingeneering-Leistungen für die Übergabeschaltstation der Stadtwerke erbracht habe.

Schließlich handele die Beklagte widersprüchlich, weil sie auf andere nicht am Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren beteiligten Gemeinden die örtlichen Versorgungsanlagen analog den Regeln der Verständigungslösung übertragen habe.

Die Klägerin hat den Übertragungsanspruch hilfsweise auf §§ 547 a Abs. 2, 997 Abs. 2 BGB analog gestützt. Zum Rechtsgrund hat sie auf die Rechtsprechung zur Behandlung auslaufender Konzessionsverträge ohne Endschaftsklausel verwiesen, insbesondere auf das Urteil des OLG Frankfurt vom 11.02.1997 (RdE 1997, 146 ff.). Die Situation der Gemeinden in den neuen Bundesländern sei vergleichbar. Zwar gebe es hier keine Konzessionsverträge. Entscheidend sei aber, daß die Nutzung der kommunalen Straßen und Wege durch die ostdeutschen Regionalversorger nach Erlöschen der DDR-Energieverordnung seit dem 01.01.1992 ebenso ohne Rechtsgrund erfolge. Die Klägerin könne somit an sich aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beseitigung der örtlichen Stromversorgungsanlagen verlangen und anschließend eigene Versorgungsanlagen aufbauen. Dies sei wirtschaftlich sinnlos. Die Alternative, der Aufbau eines zweiten Versorgungsnetzes neben dem bestehenden, stünde im Widerspruch zum Grundsatz der Preiswürdigkeit der Energieversorgung und sei wirtschaftlich letztlich nicht durchführbar.

Der gemeindliche Übertragungsanspruch folge vor diesem Hintergrund auch aus Art. 28 Abs. 2 GG. Zu dieser Meinung habe der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts geneigt, wie sich den protokollierten Äußerungen des Berichterstatters, Richter am Bundesverfassungsgericht Prof. Dr. B, in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.1992 entnehmen lasse. Die Energieversorgung gehöre zum verfassungsrechtlich geschützten Bereich der kommunalen Selbstverwaltung. Ohne Überantragungsanspruch würde die Entscheidungskompetenz darüber, ob sie, die Klägerin, die örtliche Energieversorgung im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung selbst übernehmen wolle, faktisch ausgeschlossen. Eine solche Entwicklung sei auch mit § 103 a GWB nicht zu vereinbaren. Der darin erklärte Wille, einen Wettbewerb um Versorgungsgebiete einzuführen, sei ohne die Versorgungsanlagen nicht durchsetzbar. Die Gemeinden würden ohne den Übertragungsanspruch gezwungen, mit den Regionalversorgern zwanzigjährige Konzessionsverträge zu schließen, und könnten auf der Grundlage der hierzu ergangenen Rechtsprechung erst nach deren Auslaufen die örtlichen Energieversorgungsanlagen übernehmen. Dies widerspreche den Befreiungsvorschriften der §§ 103 ff. GWB und sei für die Gemeinden, die infolge der Enteignung seit 40 Jahren von der Durchführung der örtlichen Energieversorgung abgehalten würden, unerträglich. Die Gemeinde müßten sogar damit rechnen, keine Konzessionsabgaben mehr zu enthalten.

Schließlich ergebe sich ein Übertragungsanspruch aus § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG n.F, weil die Beklagte keinen Konzessionsvertrag mit ihr, der Klägerin, geschlossen habe.

Die nachfolgenden Feststellungsanträge zu I. 2. hat die Klägerin damit begründet, daß sie nicht wissen könne, ob die von der Beklagten überreichten Unterlagen zum Bestand des Stromvermögens vollständig seien.

Ihr Interesse an einer Feststellung, daß sich die Beklagte mit der Übertragung der örtlichen Stromversorgungsanlagen aufgrund ihres, der Klägerin, Schreibens vom 26.03.1997 spätestens seit dem 01.05.1997 im Verzug befinde (Antrag zu III.), hat die Klägerin mit einem Anspruch auf Beteiligung an dem zwischenzeitlich aus der örtlichen Stromversorgung erzielten wirtschaftlichen Ergebnis gerechtfertigt.

Die Klägerin zu 2) hat beantragt,

I. 1. die Beklagte Zug um Zug gegen Verzicht der Klägerin zu 2) auf Kapitalbeteiligung an der Beklagten zu verurteilen,

a) zu erklären, daß das Eigentum an den folgenden Grundstücken auf die Stadtwerke L-G GmbH übergeht und sie ihre Zustimmung zur Eintragung der Stadtwerke L-G GmbH, als Eigentümerin dieser Grundstücke im Grundbuch, Gemarkung G, erteilt, und diese Grundstücke an die Stadtwerke LG GmbH zu übergeben:

b) zu erklären, daß das Eigentum an den folgenden beweglichen Sachen auf die Stadtwerke LG GmbH übergeht und diese Sachen an die Stadtwerke LG GmbH, zu übergeben:

c) zu erklären, daß die Stadtwerke L-G GmbH anstelle der Beklagten in alle Rechte und Pflichten der folgenden Verträge eintritt und der Stadtwerke L-G GmbH Abschriften der Vertragsunterlagen zu übergeben:

d) die folgenden Maßnahmen zur Netzentflechtung durchzuführen:

2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist,

a) alle örtlichen Stromversorgungsanlagen (beweglich und unbeweglich), die der örtlichen Stromversorgung in L (gemeint ist: G) dienen, die nicht im Antrag zu 1. a) und b) aufgelistet sind, auf die Stadtwerke L-G GmbH zu übertragen;

b) sämtliche zugunsten der Beklagten im Grundbuch eingetragenen bzw. kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs entstandenen und noch einzutragenden beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten, soweit sie zur örtlichen Stromversorgung der Stadt L (gemeint ist: G) dienen, auf die Stadtwerke L-G GmbH zu übertragen;

c) ihre Zustimmung zur Übertragung aller Verträge, die der örtlichen Stromversorgung in L (gemeint ist: G) dienen, die nicht im Antrag zu 1 c) aufgelistet sind, auf die Stadtwerke L-G GmbH zu erteilen.

II. hilfsweise zu I. 1. a) und b) die Beklagte

1. zu verurteilen, die in den Anträgen zu I. 1. a) und b) genannten Wirtschaftsgüter auf die Stadtwerke L-G GmbH, Zug-um-Zug gegen Zahlung durch die Klägerin zu 2) des durch das Gericht durch Urteil festzusetzenden billigen Entgelts zu übertragen;

2. hilfsweise zu 1., zur Übertragung der in den Anträgen zu I. 1. a) und b) genannten Wirtschaftsgüter Zug-um-Zug gegen Zahlung von DM 4.412.979,99 zu verurteilen.

III. festzustellen, daß sich die Beklagte mit der Übertragung der örtlichen Stromversorgungsunterlagen für das Versorgungsgebiet G spätestens seit dem 01.05.1997 in Verzug befindet.

Ohne sich zuvor auf die Schiedsgerichtsvereinbarung gemäß Ziffer 1.3 letzter Satz der "Verständigungslösung" berufen zu haben,

hat die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, daß sich aus Art. 28 Abs. 2 GG kein Anspruch der Kommunen auf Übertragung der örtlichen Energieversorgungsanlagen ergebe. Die gemeindliche Kompetenz im Bereich der Energieversorgung bedeute nicht, daß Gemeinden privatwirtschaftlich betriebene Unternehmen durch Übernahme der Versorgungseinrichtungen aus der Versorgung herausdrängen könnten. Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 30, 152 [323 f.]) ergebe sich nur, daß die Sicherstellung der Energieversorgung - nicht aber deren Durchführung - als ein "Gemeinschaftsinteresse höchsten Ranges" der Gemeinde vorbehalten werden könne. Es sei nicht Aufgabe der Gemeinden, im einzelnen Einfluß auf die Versorgungstätigkeit der jeweiligen Elektrizitätslieferanten zu nehmen. Die EVU unterlägen vielmehr dem strengen Kontrollmaßstab des Energiewirtschaftsgesetzes einschließlich der zu diesem Gesetz ergangenen Verordnungen (BTOElt und AVBElt) sowie den kartellrechtlichen Schranken. Insoweit scheide eine Beeinträchtigung der in Art. 28 Abs. 2 GG verankerten gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie von vornherein aus. Im übrigen habe das Bundesverfassungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.1992 zu verstehen gegeben, daß es die rechtlichen Bedenken der Kommunen für unbegründet halte. Das Gericht habe nur aus wirtschaftlichen Gründen, insbesondere wegen der schwierigen wirtschaftlichen Situation der ostdeutschen Elektrizitätsversorgungsunternehmen und zur Vermeidung jahrelanger weiterer Prozesse zwischen den Beschwerdeführerinnen und den EVU über Stadtwerkegründungen, einen Vergleich vorgeschlagen, wonach diejenigen Beschwerdeführerinnen die örtlichen Versorgungsanlagen erhalten können sollten, die eine Genehmigung nach § 5 EnWG erlangten. Die EVU hätten sich trotz fehlender rechtlicher Verpflichtung im Interesse einer Befriedigung der Elektrizitätsversorgungswirtschaft auf den Vergleichsvorschlag eingelassen. Diese Entscheidung sei maßgeblich von der Tatsache beeinflußt worden, daß das Risiko für die EVU und die Schäden für das Gesamtkonzept aufgrund der relativ überschaubaren zahl der stadtwerkefähigen Gemeinden überschaubar geblieben sei. Eine völlig unkontrollierte und unkontrollierbare Ausweitung der "Verständigungslösung" auf sämtliche Kommunen hätte dagegen zu einem unkalkulierbaren Risiko für das Gesamtkonzept geführt. Schon aufgrund der beidseitig bekannten und in den Vergleichsverhandlungen allseitig anerkannten Interessenlage habe Einigkeit darüber bestanden, daß der Vergleich nur "inter partes" gelten solle. Die Verhandlungsführer der Energieversorgungsunternehmen hätten eine Ausdehnung des Vergleichs über den Kreis der Beschwerdeführerinnen vielmehr stets abgelehnt. Die ablehnende Haltung sei vor Annahme des Vergleichs durch die beschwerdeführenden Kommunen mit Schreiben vom 26.01.1993 gegenüber dem Bundesministerium für Wirtschaft nochmals klargestellt worden. Gegen die Anwendbarkeit der "Verständigungslösung" auf Nicht-Beschwerdeführer spreche auch das Schreiben des an allen maßgeblichen Verhandlungen beteiligten Staatssekretärs Dr. von W an den Präsidenten des Verbandes kommunaler Unternehmen e.V. vom 27.10.1993, in welchem er ausgeführt hat:

"Eine Zusage der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur generellen Anwendung der Vereinbarung in solchen Fällen liegt nach meiner Kenntnis nicht vor. Wir haben den unternehmen jedoch - z.B. in der Besprechung vom 13.09.1993 in Berlin - die Anwendung nachdrücklich empfohlen."

Daß die EVU keine Verpflichtung übernommen hätten, den Vergleich auf die nichtbeschwerdeführenden Gemeinden auszuweiten, sei - nach Auffassung der Klägerin - auch dem Protokoll zur Besprechung vom 14.10.1993 und einem Schreiben der THA vom 27.10.1993 zu entnehmen.

Schließlich habe Rechtsanwalt Dr. B in der Verhandlung vom 05.12.1992 ausdrücklich erklärt, daß die "Verständigungslösung" insgesamt - nicht nur in Bezug auf die Öffnungsklausel gemäß Ziffer 5.1. - "Trittbrettfahrern", also solchen Gemeinden, die ihn nicht beauftragt hätten, für sie Verfassungsbeschwerde einzulegen, gerade nicht zugute kommen solle.

Eine rechtsverbindliche Zusage, die Versorgungseinrichtungen zum 01.01.1997 zu übergeben, habe es nicht gegeben und sei angesichts des bis dahin noch unvorhersehbaren Verhandlungsverlaufs ohnehin nicht möglich gewesen. Aus ihrem, der Beklagten, Schreiben vom 03.07.1996 gehe nur hervor, daß sie sich bemüht habe, die zu errichtende Schaltstation rechtzeitig fertigzustellen und zu dem genannten Datum zu übergeben.

Auch aus der Übersendung ihres Übernahme-Vertragsentwurfs vom 20.11.1996 ergebe sich für die Klägerin kein Übertragungsanspruch. In dem Entwurf sei eine Anwendung der "Verständigungslösung" lediglich "zu den Bedingungen dieses Vertrages" angeboten worden. Das Angebot habe die Klägerin - was unstreitig ist - nicht angenommen.

Der "Stromvergleich" sei, was sich bereits aus seinem Wortlaut ergebe, kein Vertrag zugunsten Dritter. Im Hinblick auf die mit der "Verständigungslösung" einhergehenden Verpflichtungen der Gemeinden stellte er sich bei Einbeziehung der nicht am Verfassungsstreit beteiligten Gemeinden vielmehr als ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter dar.

Ein Übertragungsanspruch aus §§ 547 a Abs. 2, 997 Abs. 2 BGB scheide aus. Das OLG Frankfurt habe einen nicht vergleichbaren Fall entschieden. Hier gehe es nicht um die Übernahme von Versorgungseinrichtungen nach Ablauf eines Konzessionsvertrages. Die Versorgungspflicht der Beklagten manifestiere sich nicht in konzessionsvertraglichen Klauseln, sondern sei das Resultat des Überganges der originär dem ehemaligen Energie-Kombinat obliegenden Versorgungspflicht auf die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Kombinats. Im übrigen gehe das OLG Frankfurt von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß die Feststellungsanträge hinsichtlich der Übertragung von nicht näher bezeichneten Versorgungsanlagen, Dienstbarkeiten und Verträgen mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig seien.

Der auf Feststellung des Verzugseintritts gerichtete Feststellungsantrag sei unbegründet. Die Klägerin habe die nach der "Verständigungslösung" ihr obliegende Mitwirkungspflicht verletzt und nicht die geschuldete Gegenleistung angeboten.

Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 10.09.1998 die Klage der Klägerin zu 2. abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung einschließlich ihrer Verweisungen Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung rügt die Klägerin, daß das Landgericht ihr zu Unrecht eine Berufung auf die "Verständigungslösung" versagt habe. Die Klägerin hält darin fest, Beteiligte des "Stromvergleichs" zu sein. Sie sei - ebenso wie die Beklagte durch ihre Hauptgesellschafterin - bei Abschluß des Vergleichs vertreten worden, u.z. ""z.B. vom Verfahrensbeteiligten Städte- und Gemeindetag". Der Wortlaut der "Verständigungslösung" spreche keineswegs gegen ihre Anwendbarkeit auf alle ostdeutschen Gemeinden. Die unterschiedliche Verwendung der Begriffe "Gemeinde", "Kommune" und "Beschwerdeführerinnen" sei Ausdruck des damaligen Bemühens, die Vergleichsregelungen nicht als unzulässigen und damit unwirksamen Vertrag zu Lasten der nicht beschwerdeführenden Gemeinden auszugestalten. Tatsächlich sei eine Einbeziehung auch dieser Gemeinden gewollt gewesen. Dies sei bereits der Präambel der "Verständigungslösung", derzufolge den ostdeutschen Gemeinden die Stadtwerkegründung habe ermöglicht werden sollen, wie auch den nachfolgenden Bestimmungen zu entnehmen. Auch die Schreiben des Prof. Dr. B vom 10.11.1992 und des Dr. von W vom 22.01.1993, die entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht nur persönliche Meinungen wiedergäben, unterstellten die Anwendbarkeit auf die nicht beschwerdeführenden Gemeinden. Denselben Standpunkt habe die THA im Schreiben vom 27.10.1993 bekundet. Letztlich sei auch die Beklagte vom Bestehen eines Übertragungsanspruchs ausgegangen. Dies sei ihrem Schreiben vom 22.09.1995 zu entnehmen, indem sie von ihr, der Klägerin, die Einbeziehung von Investitionen "unabhängig von einer im Vergleich vor dem Bundesverfassungsgericht enthaltenen Kostenregelung" erbeten habe. Die Beklagte habe die "Verständigungslösung" zudem mit anderen nicht beschwerdeführenden Städten, nämlich L und P, praktiziert. Das Verhalten der Beklagten sei auch deshalb rechtsmißbräuchlich, weil sie, die Klägerin, mit der Stadt L die Stadtwerke gemeinsam betrieben und letzterer unstreitig die Rechte aus dem Stromvergleich zuständen.

Die Klägerin rügt weiter, daß das Landgericht einen Anspruch aus §§ 547 a, 997 BGB analog unter Hinweis auf § 4 Abs. 2 KVG verneint habe, obwohl die Verfassungsgemäßheit dieser Norm nicht abschließend geklärt worden sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der jetzt gegebene Zustand sehr wohl mit dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall zu vergleichen. Auch hier gehe es um einen vertragslosen Zustand, dem auch nicht unter Hinweis auf das neue Energiewirtschaftsgesetz und dessen Regelungen in §§ 5, 6 (freier Netzzugang) entgegengetreten werden könne. Das neue Energiewirtschaftsgesetz gebe in § 13 Abs. 2 vielmehr selbst einen Vermögensübertragungsanspruch. Dieser Anspruch bestehe nicht nur nach Ablauf eines Konzessionsvertrages, sondern auch dann, wenn ein solcher - wie hier - erst gar nicht zustandegekommen sei.

Die Klägerin meint weiterhin, daß die angefochtene Entscheidung ihr in Art. 28 Abs. 2 GG geschütztes kommunales Selbstverwaltungsrecht mißachte und zu einer Ungleichbehandlung gegenüber den an der Kommunalverfassungsbeschwerde beteiligten Gemeinden führe.

Die Klägerin beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Schwerin vom 10.09.1998 - Az.: 4 O 311/98 - aufzuheben und der Klage entsprechend den erstinstanzlich gestellten Anträgen stattzugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie stellt sich nunmehr auf den Standpunkt, nicht Partei der "Verständigungslösung" zu sein. Sie selbst sei am Abschluß der Vereinbarung nicht beteiligt gewesen. Ihre Hauptgesellschafterin oder der VKU hätten sie auch nicht vertreten.

Die Beklagte hält daran fest, daß nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte der "Verständigungslösung" nur die beschwerdeführenden Kommunen Rechte aus diesem Vergleich herleiten könnten. Ergänzend behauptet sie - unwidersprochen -, daß ein zuvor von dem damaligen Prozeßvertreter der beschwerdeführenden Gemeinden, Rechtsanwalt Dr. B, vorgelegter Vergleichsentwurf, der die ausdrückliche Erstreckung auf die nicht am Verfahren beteiligten Kommunen vorgesehen habe, von den Beteiligten abgelehnt worden sei.

Die Beklagte begründet nochmals im einzelnen ihre Ansicht, daß ein Herausgabeanspruch aus §§ 547 a, 997 BGB nicht in Betracht komme, weil § 4 Abs. 2 KVG die Versorgungszuständigkeit abschließend und im Einklang mit Art. 28 Abs. 2 GG geregelt habe.

Schließlich ergebe sich ein Übertragungsanspruch auch nicht aus § 13 Abs. 2 EnWG und Art. 28 GG.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.

I.

1. Die Klage ist nur teilweise zulässig.

a. Die Feststellungsanträge zu I. 2. sind unzulässig. Ob sie hinreichend bestimmt sind, ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Für die Feststellungsklage besteht jedenfalls kein Rechtsschutzinteresse. Ein solches ist nicht schon deshalb gegeben, weil die Klägerin über die Vollständigkeit der ihr von der Beklagten überreichten Unterlagen keine sichere Kenntnis hat. Die Klägerin kann sich hierüber im Wege der Auskunftsklage Gewißheit verschaffen. Die Feststellungsklage ist gegenüber der Auskunftsstufenklage (Leistungklage) subsidiär (BGH, NJW 1996, 2097 [2098]).

b. Unzulässig ist auch der Feststellungsantrag zu III. Zwar wird in Fällen, in denen eine Verurteilung zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, mit Rücksicht auf §§ 756, 765 ZPO aus Gründen der Prozeßökonomie allgemein als zulässig erachtet (vgl. BGH, WM 1987, 1496 [1498]). Demgegenüber ist der Schuldnerverzug kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (BGH, Urteil vom 19.04.2000 - XII ZR 332/97).

2. Im übrigen ist die Klage zulässig.

a. Die Schiedsgerichtsklausel gemäß Ziffer 7. der "Verständigungslösung" steht - die Anwendbarkeit der Vereinbarung unterstellt - der Klageerhebung nicht entgegen. Die Beklagte hat sich nicht auf die Schiedsvereinbarung berufen (vgl. § 1032 ZPO).

b. Da in der Frage der Zuständigkeit das Verhältnis zwischen der allgemeinen Zivilkammer und der Kammer für Kartellsachen keiner Amtsprüfung unterliegt (OLG Köln, VersR 1992, 585) und die Beklagte die Zuständigkeit der erkennenden Zivilkammer nicht gerügt hat (vgl. § 529 Abs. 2 ZPO), ist die Klage unabhängig davon als zulässig zu behandeln, ob eine Kartellsache im Sinne des § 87 Abs. 1 GWB vorliegt.

II.

Im übrigen ist die Klage unbegründet.

A. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der mit den Anträgen unter I.1. verfolgte Anspruch auf Übertragung der örtlichen Stromversorgungsanlagen nicht zu.

1. Die "Verständigungslösung" verpflichtet die Beklagte nicht zu einer Übertragung der Anlagen an die Klägerin.

a. Die Beklagte beruft sich allerdings ohne Erfolg darauf, nicht Partei dieser Vereinbarung zu sein. Als Regionalversorger ist sie Träger von Rechten und Pflichten aus dem "Stromvergleich". Alle im Zusammenhang mit der Übertragung der Stromversorgungsanlagen stehenden Rechtswirkungen treffen sie als eigenständige Rechtspersönlichkeit unmittelbar selbst. Soweit ihre Hauptgesellschafterin, die H Aktiengesellschaft, den Vergleich nicht in dieser Eigenschaft als - ggf. vollmachtlose - Vertreterin der Beklagten abgeschlossen haben sollte - was an sich naheliegt -, ist die Beklagte dem Vergleich jedenfalls nachträglich beigetreten (§ 305 BGB). Dieses Recht war ihr von den am Vertragsschluß Beteiligten in Ziffer 9. des Vergleichs eingeräumt. Die Beklagte hat dieses Recht ausgeübt. Ausweislich des Schreibens des Bundesministeriums für Wirtschaft vom 31.08.1993 hat sie - wie auch die übrigen 13 ostdeutschen Regionalversorger - entsprechend Ziffer 11. gegenüber dieser Bundesbehörde die Zustimmung zum Vergleich erklärt.

b. Die Klägerin kann aus der "Verständigungslösung" jedoch keine Rechte herleiten. Sie ist nicht Partei des Vergleiches geworden.

aa. Die Behauptung, sie sei vom Städte- und Gemeindetag vertreten worden, hat die Beklagte bestritten, die Klägerin aber nicht unter Beweis gestellt. Sie steht auch im Widerspruch zu der weiteren Behauptung der Klägerin, der Vergleich sei in dem Bemühen formuliert worden, ihn nicht als unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter "(z.B. der nicht beschwerdeführenden Gemeinden ...)" auszugestalten. War die Klägerin "Dritter", schließt dies ihre Vertretung aus. Im übrigen ist nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, aus welchen Umständen die übrigen Beteiligten die Vertreterstellung des Deutschen Städte- und Gemeindetages hätten erkennen können.

bb. Die Klägerin ist dem "Stromvergleiche nicht beigetreten. Eine entsprechende Option war ihr von den Vertragsschließenden nicht eingeräumt. Der Wortlaut der "Verständigungslösung" läßt einen anderen Schluß nicht zu. Die Präambel der Vereinbarung formuliert nur eine Zielvorstellung zwischen den Beteiligten; sie verschafft der Klägerin keinen Rechtsanspruch auf Teilnahme an der "Verständigungslösung". In Ziffer 1.1 wurde der Kreis der anspruchsberechtigten Gemeinden auf die "Beschwerdeführerinnen" beschränkt und damit abschließend bestimmt. Ein Angebot an die übrigen ostdeutschen Gemeinden, in diesen Kreis durch einseitige Erklärung einbezogen zu werden, läßt sich auch keiner anderen Vertragsregelung entnehmen. Wenn gemäß Ziffer 10 die Vereinbarung für "Stadtwerke" gilt, für die eine Genehmigung bis zum 30.09.1993 erteilt oder beantragt worden ist, bedeutet dies keine Ausweitung, sondern eine Beschränkung des Kreises der nach Ziffer 1.1 berechtigten - beschwerdeführenden - Gemeinden. Die Bestimmung unter Ziffer 8.3, durch die sich die kommunalen Spitzenverbände und der VKU dazu verpflichteten, auf einen Verzicht der nichtbeschwerdeführenden Gemeinden auf etwaige Restitutionsansprüche hinzuwirken, enthält ebenfalls kein Angebot an die nicht beschwerdeführenden Gemeinden zum Vergleichsbeitritt. Es wäre auch nicht verständlich, weshalb die Beschwerdeführerinnen auf Restitutionsansprüche verzichteten (Ziffer 8.2), den anderen Gemeinden für den Fall ihres Vergleichsbeitritts diese Entscheidung aber ins Belieben gestellt werden sollte.

cc. Die Schreiben des Prof. Dr. B vom 19.11.1992, des Dr. von W vom 22.01.1993 und der THA vom 27.10.1993 belegen, daß eine Anwendung des "Stromvergleichs" auf alle ostdeutschen Gemeinden von verschiedenen Seiten befürwortet und schon vor seinem Abschluß unter den Beteiligten erörtert wurde. Wenn dem späteren Vertragswortlaut ein deutlicher Hinweis auf die Einbeziehung der nicht beschwerdeführenden Gemeinden fehlt, läßt dies vor diesem Hintergrund nur den Schluß zu, daß über diesen Punkt zwischen den Vergleichsparteien letztlich keine Einigung erzielt worden ist. Sollte anderes gewollt gewesen sein, wäre der "Stromvergleich" eine juristische Fehlleistung, die umso weniger vorstellbar ist, als der vom Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerinnen, Rechtsanwalt Dr. B, vorgelegte Vergleichsentwurf die Einbeziehung aller ostdeutschen Gemeinden noch ausdrücklich vorgesehen hatte. Der Erklärungsansatz der Klägerin, es habe die Ausgestaltung eines unzulässigen Vertrages zu Lasten Dritter vermieden werden sollen, überzeugt nicht. Wenn den nicht beschwerdeführenden Gemeinden die Option zum Vergleichsbeitritt eingeräumt werden sollte, wäre dies rechtlich nur vorteilhaft. Die mit der Übernahme der örtlichen Stromversorgungsanlagen verbundenen Lasten stellten sich lediglich als mittelbarer Nachteil dar, dessen Eintritt von der freien Entscheidung einer jeden Gemeinde über den Beitritt abhing.

dd. Die Beklagte hat sich auch außerhalb des "Stromvergleichs" nicht zur Übertragung der örtlichen Stromversorgungsanlagen an die Klägerin verpflichtet.

(1) Mit Gegenzeichnung des Schreibens der Klägerin vom 24.08.1992 hat die Beklagte sich mit dem vorgeschlagenen Investitionenschutzabkommen "im Falle der Übernahme der öffentlichen Stromversorgung" einverstanden erklärt. Daraus folgt, daß zu diesem Zeitpunkt die Übernahme Gegenstand von Verhandlungen war. Eine verbindliche Erklärung der Beklagten zur Übertragung der Anlagen enthält das Schreiben jedoch nicht.

(2) Entsprechendes gilt für das Schreiben der Beklagten vom 22.09.1995. Mit der darin ausgesprochenen Bitte um Einbeziehung bestimmter Vorhaben in die Kostenübernahmeerklärung "unabhängig von einer im Vergleich vor dem Bundesverfassungsgericht enthaltenen Kostenregelung" brachte die Beklagte in die schwebenden Verhandlungen eine weitere Bedingung für einen Vertragsschluß ein. In Anbetracht dessen, daß eine Vielzahl anderer Verhandlungspunkte ungeklärt war, ging sie damit aus Sicht eines verständigen Empfängers nicht die Verpflichtung ein, im Falle einer Kostenübernahmeerklärung ohne Rücksicht auf andere noch zu klärende Fragen die örtlichen Stromversorgungsanlagen auf die Klägerin zu übertragen.

(3) Eine solche Verpflichtung verband sich auch nicht mit der Übernahme der Engeneering-Leistungen für die Übergabeschaltstation der Stadtwerke. Die Erstellung dieser Station erfolgte auf Veranlassung der Klägerin und im Vorgriff auf den von ihr erwarteten Abschluß der laufenden Übernahmeverhandlungen. Die Beklagte setzte mit der Annahme des ihr am 09.07.1996 erteilten Auftrages kein rechtlich geschütztes Vertrauen darauf, daß der Übernahmevertrag zustandekommen werde.

(4) Schließlich folgt ein Übertragungsanspruch der Klägerin nach Maßgabe der "Verständigungslösung" nicht aus den Erklärungen der Beklagten im Vertragsentwurf vom 20.11.1996. In der dortigen Präambel hat die Beklagte der Klägerin zwar eine - entgeltliche - Übertragung der Stromversorgungsanlagen angeboten. Das Angebot sah jedoch gerade nicht eine Abwicklung nach der "Verständigungslösung", sondern nach den - von der Klägerin nicht akzeptierten - Bedingungen des Vertragsentwurfs vor.

ee. Die Beklagte ist schließlich nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB gehalten, der Klägerin die örtlichen Stromversorgungsanlagen nach den Regeln der "Verständigungslösung" zu übertragen. Der Beklagten wäre eine Berufung auf die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin wegen unzulässiger Rechtsausübung nur dann verwehrt, wenn durch ihr Verhalten ein Vertrauenstatbestand entstanden wäre (BGH, NJW 1986, 2104 [2107]) oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen ließen (BGH, NJW 1992, 834). Ein solcher Tatbestand ist hier nicht erfüllt.

(1) Insbesondere liegt kein Fall vor, in dem der eine Teil eine rechtliche Regelung längere zeit in einem bestimmten Sinne ausgelegt und der andere Teil sich auf eine gleichbleibende Einstellung eingerichtet hat (vgl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, 58. Aufl., § 242 Rn. 56). Die von der Beklagten gegengezeichneten bzw. unterzeichneten Schreiben vom 24.08.1992 (dd. (1)) und 22.09.1995 (dd. (2)) ließen für die Klägerin nicht erkennbar einen sicheren Rückschluß darauf zu, daß sie nach Ansicht der Beklagten vom Stromvergleich erfaßt wird. Diese Sicherheit konnte ihr auch nicht der im Schreiben vom 22.09.1995 enthaltene Hinweis geben, demzufolge die Kostenübernahmeerklärung "unabhängig von einer im vergleich vor dem Bundesverfassungsgericht enthaltenen Kostenregelung" sei. Da die Klägerin selbst am Vergleichsabschluß nicht beteiligt war, durfte sie das Verlangen der Beklagten nach einer von diesem Vergleich abweichenden Regelung eines einzelnen Punktes nicht als Erklärung verstehen, sie werde im übrigen als Partei dieser Vereinbarung anerkannt. Später setzten die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien erst wieder mit der an die Beklagte gerichteten Aufforderung der Klägerin vom 15.05.1996 ein, einen Vertragsentwurf für die Übertragung der örtlichen Stromversorgungsunterlagen zu übermitteln. In dem Entwurf vom 20.11.1996 stellte die Beklagte sogleich klar, daß die "Verständigungslösung" auf die Klägerin keine Anwendung finde. In der Zwischenzeit verhandelten die Parteien - soweit ersichtlich - nur wegen der unter dd. (3) erwähnten Übergabeschaltstation. Daraus allein durfte die Klägerin jedoch ebenfalls nicht vertrauen, die Beklagte werde sie fortan wie eine Beschwerdeführerin behandeln und den "Stromvergleich" auf sie anwenden.

(2) Die Beklagte handelt nicht deshalb widersprüchlich, weil sie die örtlichen Stromversorgungsanlagen auf die nicht beschwerdeführenden Städte L und P entsprechend der "Verständigungslösung" übertragen hat. Die Entscheidung, mit wem sie Verträge schließt, steht ihr grundsätzlich frei. Ein willkürliches, mit dem Gebot von Treu und Glauben nicht mehr zu vereinbarendes Verhalten der Beklagten kann nicht festgestellt werden. Offensichtlich hat die Beklagte mit den Städten L und P Zusatzverträge über eine langfristige Stromlieferung und eine Kapitalbeteiligung an den Stadtwerken getroffen, die von der Klägerin nach wie vor abgelehnt werden. Eine bedingungslose unmodifizierte Anwendung des "Stromvergleichs" auf die Städte L und P hat die Klägerin jedenfalls nicht dargelegt.

(3) Ein widersprüchliches Verhalten ist nicht darin zu sehen, daß die Beklagte der Klägerin die Übertragung der örtlichen Stromversorgunganlagen verwehrt, obwohl diese die Stadtwerke mit der aus dem "Stromvergleich" berechtigten Stadt L gemeinsam betreibt. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, daß die Besonderheit dieser Stadtwerkegründung der Beklagten bei Zustimmung zur "Verständigungslösung" bekannt gewesen ist.

Gemäß Ziffer 1.1 durfte diese davon ausgehen, nur die im Gemeindegebiet der Beschwerdeführerinnen gelegenen ("örtlichen") Stromversorgungsanlagen übertragen zu müssen. Zu mehr ist sie - auch der Stadt L gegenüber - nicht verpflichtet.

2. Die Klägerin kann eine Übertragung der örtlichen Stromversorgungsanlagen nicht analog §§ 547 a Abs. 2, 997 Abs. 2 BGB verlangen. Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom 11.02.1997 aus dem diesen Regelungen zugrundeliegenden Rechtsgedanken einen solchen Anspruch für den Fall der Beendigung eines Konzessionsvertrages ohne Endschaftsklausel bejaht. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der entschiedene Fall mit dem vorliegenden vergleichbar ist, ist nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts - EnWG - vom 24.08.1998 (BGBl. I S. 730) nicht mehr zu entscheiden. Die Rechtsfolgen nach Ablauf des Konzessionsvertrages sind nunmehr in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG (Pflicht zur Überlassung der Stromversorgungsanlagen) und § 14 Abs. 4 EnWG (Pflicht zur Weiterzahlung der Konzessionsabgaben) spezialgesetzlich geregelt. Für die Heranziehung von Rechtsgedanken des BGB verbleibt daher kein Raum.

3. Für die Klägerin ergibt sich der geltend gemachte Übertragungsanspruch nicht aus § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Danach hat das Energieversorgungsunternehmen, dessen Wegenutzungsvertrag nach Ablauf nicht verlängert wird, die Stromverteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen.

a. Zweifelhaft ist schon die Aktivlegitimation der Klägerin.

Anspruchsberechtigt nach § 13 Abs. 2 EnWG ist das neue Energieversorgungsunternehmen, nicht die Gemeinde. Die Voraussetzungen einer Prozeßstandschaft hat die Klägerin nicht dargelegt.

b. Sollten sie vorliegen, ist § 13 Abs. 2 Satz EnWG nicht unmittelbar anwendbar, weil zwischen den Parteien bis heute kein Konzessionsvertrag zustandegekommen ist. Ob in einem derartigen Fall § 13 Abs. 2 EnWG analog angewendet werden kann - wie es das Landgericht Rostock in seinem Urteil vom 17.05.1999 (Az.: 3 O 234/98) für möglich erachtet hat - ist zweifelhaft.

aa. Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Klägerin, daß in dem in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG vorausgesetzten wie auch in dem vorliegenden Fall ein vertragsloser Zustand besteht. Grund ist ist hier jedoch nicht die Beendigung eines Konzessionsvertrages, sondern die fehlende Einigung der Parteien über die Höhe der zu zahlenden Konzession. Die Rechtsfolge dieses Falles ist in § 13 Abs. 1 Satz 3 EnWG speziell geregelt. Danach ist die Gemeinde berechtigt, den Abschluß eines Konzessionsvertrages abzulehnen, solange das EVU die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 14 Abs. 2 EnWG verweigert. Unmittelbare Folge ist nur, daß das EVU kein Wegenutzungsrecht erhält. Der Gemeinde erwächst hierdurch kein Übertragungsanspruch. Denkbar ist allerdings, daß in § 13 Abs. 1 Satz 3 EnWG nur an den Neubewerber und nicht den bisherigen Leitungseigentümer gedacht ist. Letzterem gegenüber bliebe die Nichterteilung der Konzession nämlich folgenlos; er ist der Bereicherungshaftung ausgesetzt (vgl. BGH, JZ 1996, 1127), kann die öffentlichen Verkehrswege aber tatsächlich weiternutzen. Unter diesem Gesichtspunkt kann zwar wegen einer bestehenden Regelungslücke eine entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG erwogen werden. Dann müßten jedoch die in § 13 Abs. 1 Satz 3 EnWG genannten Voraussetzungen vorliegen, es müßte mithin der vertragslose Zustand auf einer unberechtigten Zahlungsverweigerung des EVU beruhen. Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden. Ob die Beklagte die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 14 Abs. 2 EnWG verweigert, ergibt sich weder aus dem Vorbringen der Parteien noch aus dem sonstigen Akteninhalt.

bb. Gegen einen Analogieschluß ergeben sich weitere Bedenken wegen des durch § 4 Abs. 2 KVG und den Stromvertrag vom 22.08.1990 geschaffenen Rechtszustands. Danach sollten die Gemeinden gerade nicht die Stromversorgungsanlagen zurückerhalten, sondern nur eine Minderheitsbeteiligung an den Regionalversorgern erwerben. Zwar ist es zweifelhaft, ob damit ein Dauerzustand hergestellt werden sollte. Der Stromvertrag wurde gemäß § 18 Ziffer 1 unter Beachtung der kartellrechtlichen Bestimmungen geschlossen. Der damals geltende § 103 a GWB beendete die mit den ostdeutschen Gemeinden zu schließenden Konzessionsverträge nach Ablauf von 20 Jahren. Andererseits ist dem Stromvertrag der Wille der Vertragsschließenden zu entnehmen, die erheblichen Investionen der westdeutschen EVU in die ostdeutsche Stromwirtschaft zumindest für einen kartellrechtlich zulässigen Zeitraum von 20 Jahren zu schützen. Ob § 13 Abs. 2 EnWG die Möglichkeit eröffnet, sich über diese Entscheidung wegen eines Streites über die Höhe der zu entrichtenden Konzessionsabgabe hinwegzusetzen, begegnet Bedenken. Diese könnten nur dann zurückgestellt werden, wenn Stromvertrag und § 4 Abs. 2 KVG verfassungswidrig wären. Die Klägerin hat diese Ansicht vertreten, ohne jedoch einen Verfassungsverstoß näher darzulegen. Das Verhandlungsprotokoll des Bundesverfassungsgerichts vom 27.10.1992 läßt eine Tendenz in dieser Frage nicht erkennen. Das Bundesverwaltungsgericht hält § 4 Abs. 2 KVG offensichtlich für verfassungsgemäß (vgl. BVerwGE 98, 273 [279]). Letztlich bedarf die verfassungsrechtliche Frage keiner Entscheidung, weil jedenfalls die weiteren Voraussetzungen für einen Übertragungsanspruch aus § 13 Abs. 2 EnWG nicht erfüllt sind.

c. Die Klägerin kann ihre Stadtwerke nicht zum neuen Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG erklären, ohne das Verfahren gemäß § 13 Abs. 3 EnWG beachtet zu haben. Danach hat die Gemeinde spätestens 2 Jahre vor Ablauf des Vertrages das Vertragsende in geeigneter Form bekannt zu machen. Die dort statuierte Informationsverpflichtung ist keine Förmlichkeit; sie bezweckt vielmehr die Entstehung und Gewährleistung von Wettbewerb (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, zu § 8 (Wegenutzungsverträge)). Von der Pflicht zur Information ist die Klägerin nicht etwa deshalb befreit, weil es einen auslaufenden Konzessionsvertrag mit der Beklagten (noch) nicht gibt. Wenn § 13 Abs. 2 EnWG "entsprechend" anzuwenden ist, gilt dies in gleicher Weise für seine Voraussetzungen. Die Klägerin müßte deshalb gemäß § 13 Abs. 3 EnWG öffentlich darüber informieren, daß sie in 2 Jahren über die Auswahl einen neuen EVU zu entscheiden haben wird. Erst mit der späteren Entscheidung wird - wie im erwähnten Urteil des Landgerichts Rostock zutreffend ausgeführt wird - feststehen, wer die Übertragung der Stromversorgungsanlagen beanspruchen kann. Ob die Klägerin die Information schon heute geben kann oder mit Rücksicht auf den Stromvertrag erst in 8 Jahren (2 Jahre vor Erreichen der 20-Jahre-Frist), kann offenbleiben. Ein Herausgabeanspruch nach § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG besteht gegenwärtig jedenfalls nicht.

4. Art. 28 Abs. 2 GG kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie ist keine Ermächtigung zu Eingriffen in die Rechtsstellung Privater (Pieroth, in Jarass/Pieroth, GG, 5. Aufl., Art. 28 Rn. 10). Sie wird im übrigen durch den Verbleib der örtlichen Stromversorgungsanlagen bei der Beklagten nicht verletzt. Auch wenn die Berechtigung der Gemeinde, Energieversorgung selbst zu betreiben, als dem Kernbereich der örtlichen Angelegenheiten zugehörig angesehen wird (zum Meinungsstand: Dreier, GG, Band II, Art. 28 Rn. 138), ist damit nur die Aufgabe (Verpflichtung) der Gemeinde beschrieben, im Rahmen der Daseinsvorsorge eine ordentliche und gesicherte Energieversorgung zu schaffen (OLG Frankfurt, a.a.O., Seite 24/25). Art. 28 Abs. 2 GG stellt hingegen keine Verteilungsregel zwischen Staat und Wirtschaft dar. Es bleibt vielmehr bei dem Vorrang der grundrechtlich geschützten Betätigung der Privatwirtschaft (Dreier, a.a.O., Rn. 139). Schließlich bleibt es der Klägerin unbenommen, über ihre Stadtwerke Letztverbraucher über ein Durchleitungsrecht gemäß §§ 5 und 6 EnWG mit Energie zu versorgen. Aus dem neuen Energiewirtschaftsgesetz kann die Klägerin nur nicht ihre Monopolstellung herleiten.

B. Der mit Ansprüchen aus §§ 547 a, 997 BGB analog und § 13 Abs. 2 EnWG begründete Antrag zu II. 1. ist ebenfalls unbegründet, weil ein Übertragungsanspruch nach den genannten Vorschriften nicht besteht.

C. Der Antrag zu II. 2. ist unbegründet, weil die Parteien keinen Kaufvertrag über die Stromversorgungsanlagen geschlossen haben. Die Klägerin hat das Kaufangebot der Beklagten vom 20.11.1996 einschließlich der dort genannten Konditionen weder zeitnah noch zu einem späteren Zeitpunkt angenommen.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 546 Abs. 2 ZPO.