Normenkette

KostenO § 32 KostenO § 36 Abs. 2 BGB § 291 BGB § 288 Abs. 1 BGB § 633 Abs. 1 BGB § 635 ZPO § 92 ZPO § 91 Abs. 1 ZPO § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO § 100 ZPO § 711 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 108 Abs. 1 ZPO § 546 Abs. 2

Vorinstanz

LG Berlin 2 .O. 174/98

Kammergericht

Tenor

18 U 6271/98 2 .O. 174/98 Landgericht Berlin

Verkündet am: 26. November 1999

In dem Rechtsstreit

hat der 18. Zivilsenat des Kammergerichts unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Kammergericht Erich, der Richterin am Kammergericht Dr. Ehinger und des Richters am Kammergericht Dr. Weber auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 1999 für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 26. Juni 1998 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin -- 2. O. 174/98 -- geändert:

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger 3.807,79 DM nebst 4 % Zinsen aus 3.178,12 DM seit dem 12. Mai 1998 und aus 629,67 DM seitdem 26. März 1999 zu zahlen. Der Beklagte zu 1. wird weiter verurteilt, an die Kläger 4 % Zinsen aus 3.178,12 DM vom 10. bis 11. Mai 1998 zu zahlen.

2. Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger weitere 87.475,48 DM nebst Zinsen in Höhe von jeweils 4 % aus 64.789,22 DM seit dem 10. Mai 1998, aus 16.007,46 DM seit dem 26. März 1999 und aus 6.678,90 DM seit dem 5. November 1999 zu zahlen.

Von den Gerichtskosten fallen vorab den Klägern jeweils 13,00 DM und von ihren eigenen außergerichtlichen Kosten 250,00 DM zur Last. Im Übrigen haben von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner 4 % und der Beklagte zu 1 weitere 96 % zu tragen. Mit Ausnahme eines Anteils an den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 in Höhe von 250,00 DM, den die Kläger jeweils zur Hälfte zu tragen haben, fallen die außergerichtlichen der Beklagten diesen selbst zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung und zwar der Beklagte zu 1. in Höhe von 111.000,00 DM und der Beklagte zu 2. in Höhe von 7.100,00 DM abwenden, falls nicht die Kläger zuvor eine Sicherheit in derselben Höhe leisten. Den Klägern wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer als Steuer- und Zollbürgin zugelassenen deutschen Großbank oder Sparkasse zu erbringen.

Der Wert der Beschwer übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand

Die Kläger kauften am 6. Dezember 1995 eine vom Beklagten zu 1. als Bauherr neu errichtete Eigentumswohnung in Berlin- für 560.000,00 DM. Nach dem notariellen Kaufvertrag besteht diese Eigentumswohnung aus

"einem Miteigentumsanteil von 631/10.000stel am Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nummer 25 gekennzeichneten Wohnung im Dachgeschoss rechts -- linker Aufzug -- mit einer Wohnfläche von ca. 108,41 m2 sowie dem Kellerraum Nummer 25, ferner dem zur Wohnung gehörenden Sondernutzungsrecht an dem im Aufteilungsplan (Anlage zur Teilungserklärung vom 18. August 1994) mit 5 gekennzeichneten Kfz-Stellplatz."

Die Kläger waren durch Inserate der Beklagten zu 2. auf die Eigentumswohnung aufmerksam geworden. In einem Expose, das die Beklagte dem Kläger zu 1. zugesandt hatte, wird die zum "Erstbezug" angebotene Wohnung wie folgt beschrieben: "3-Zimmer-Dachgeschoss-Maisonette-Wohnung mit Küche und Bad, 108,41 qm". An die Beklagte zu 2. entrichteten die Kläger Maklerprovision in Höhe von 32.000,00 DM. Ferner zahlten sie Grunderwerbssteuer in Höhe von 11.200,00 DM, Notarkosten in Höhe von 2.842,57 DM und Hebegebühren in Hohe von 1.696,25 DM/Die Kläger nahmen bei der Sparkasse zur Finanzierung ihrer Erwerbskosten am 7. Dezember 1995 zwei Darlehen über 252.000,00 DM bzw. 183.000,00 DM zu einem effektiven Jahreszins in Höhe von 7,31 % auf.

Die Kläger haben vorgetragen; Die tatsächliche Wohnfläche weiche von der im Vertrag genannten erheblich ab und stelle deshalb einen Mangel dar, der sie zur Minderung berechtige; des Weiteren könnten sie wegen der höheren Erwerbskosten Schadensersatz verlangen und von der Beklagten zu 2. Rückerstattung eines Teils der Maklerkosten, da diese durch falsche Flächenangaben ihre Verpflichtungen aus dem Maklervertrag verletzt habe. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird zunächst auf die Klageschrift vom 26. März 1998 verwiesen.

Die Kläger haben mit der dem Beklagten zu 1. am 9. Mai 1998 und der Beklagten zu 2. am 11. Mai 1998 zugestellten Klage begehrt, die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 3.178,12 DM nebst Zinsen zu zahlen sowie den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an sie weitere 64.789,22 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagten haben sich zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages auf Verjährung berufen und vorgetragen: Die im Kaufvertrag angegebenen Wohnflächengrößen seien korrekt; im Kaufvertrag sei hinsichtlich der Wohnflächen auch nichts zugesichert worden; im Übrigen habe der Kläger zu 1. die Wohnfläche selbst überprüft. Die Beklagte zu 2. hat darauf verwiesen, dass sie nach ihren Geschäftsbedingungen für die Richtigkeit der Angaben in ihrem Expose nicht hafte.

Durch das am 26. Juni 1998 verkündete Urteil, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, die sie wie folgt begründen:

Der frühere Geschäftsführer der Beklagten zu 2. habe im Vorfeld des Verkaufs auch bei Gesprächen mit ihrer Tochter ... mehrfach mit dem günstigen Quadratmeterpreis der Wohnung im Vergleich zu anderen Wohnungen geworben. Entsprechend der Verkehrssitte in Berlin werde die Wohnfläche nach DIN 283 oder der II. Berechnungsverordnung ermittelt. Danach betrage die Fläche der Wohnung nicht 108,41 m2, sondern wie sie zuletzt unter Hinweis auf eine Berechnung des Ingenieurbüros ... vom 22. März 1999 vorbringen -- lediglich 92,54 m2 nach DIN 283 oder 94,537 m2 nach der II. Berechnungsverordnung. Der frühere Geschäftsführer der Beklagten zu 2. habe unmittelbar vor Beurkundung des Vertrages auf Wunsch des Klägers zu 1. die Wohnflächenangaben durch Vermessung kontrolliert und dabei bestätigt, dass die Wohnflächenangabe mit 108,41 m2 korrekt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 31. August 1998 verwiesen.

Im Berufungsverfahren haben die Kläger mit dem am 25. März 1999 den Beklagten zugestellten Schriftsatz die Klage hinsichtlich des Antrages zu 1) auf 4.119,64 DM und hinsichtlich des Antrages zu 2) auf 84.018,38 DM jeweils nebst Zinsen erhöht. Zuletzt haben sie im Termin am 4. November 1999 unter Rücknahme der weitergehenden Klage zu 1) und Erhöhung der Klage zu 2) den Antrag gestellt,

1. unter Abänderung des am 26. Juni 1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin (2. O. 174/98) die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 3.807,79 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. unter Abänderung des am 26. Juni 1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin (2 .O. 174/98) den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an sie weitere 87.475,58 DM nebst 4 % Zinsen aus 80.796,68 DM seit Rechtshängigkeit und aus 6.678,90 DM seit dem 5. November 1999 zu zahlen.

Die Beklagen beantragen

die Berufung zurückzuweisen

und machen sich dazu im Wesentlichen die Ausführungen des angefochtenen Urteils zu Eigen.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der Kläger, die Wohnfläche der von ihnen erworbenen Eigentumswohnung betrage unter Zugrundelegung der II. Berechnungsverordnung 94,537 m2 und diese Berechnungsweise entspreche der Verkehrssitte in Berlin, durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen für Bewertung und Mieten von bebauten und unbebauten Grundstücken Dr.-Ing. ... ... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf dessen Gutachten vom 14. Juni 1999 verwiesen. Des Weiteren hat der Senat als Zeugen die Tochter der Kläger ... und den früheren Geschäftsführer der Beklagten zu 2. ... vernommen worden. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift vom 5. November 1999 Bezug genommen.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Gründe

Die Berufung ist begründet.

Den Klägern stehen gegen den Beklagten zu 1. wegen der Mindergröße der Wohnfläche ein Minderungsrecht und ein Schadensersatzanspruch in der zugesprochenen Höhe zu (§§ 633 Abs. 1, 634 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, 635 BGB).

Auf das Vertragsverhältnis sind die Regeln des Werkvertrages anzuwenden, auch wenn der Vertrag vom 6. Dezember 1995 als Kaufvertrag bezeichnet ist. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist entscheidend eine Verpflichtung der Veräußerer zur Herstellung einer Eigentumswohnung, mag auch das Bauwerk bei Vertragsabschluss bereits fertig gestellt sein (BGH NJW 1987, 2373; NJW 1997, 2874 = LM H. 1/1998, § 133 [C] BGB Nr. 93 mit Anmerkung Koeble). Das Minderungsrecht der Kläger besteht deshalb, weil die Wohnung mit einem Fehler behaftet ist (§ 633 Abs. 1 in Verbindung mit § 634 Abs. 1 BGB). Die Angabe der Wohnfläche von 108,41 m 2 ist Vertragsinhalt geworden (vgl. BGH NJW 1997, 2874 [2875]). Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. ... entspricht es der Verkehrssitte in Berlin, dass für die Berechnung von Wohnflächen die II. Berechnungsverordnung zugrunde gelegt wird. Dem Vertrag vom 6. Dezember 1995 und den sonstigen Umständen kann nichts anderes entnommen werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht es dafür nicht aus, dass die Kläger nach Augenscheineinnahme der Wohnung sich mit dem Kaufpreis einverstanden erklärt haben. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Kläger zu 1. -- wie die Beklagten behaupten -- kurz vor Vertragsabschluss die Wohnung selbst ausgemessen und dabei erklärt hat, die im Expose angegebene Größe stimme, und er werde die Wohnung zu dem angebotenen Preis kaufen. Der Kläger zu 1. hätte damit allenfalls zum Ausdruck gebracht, dass er von der Übereinstimmung der tatsächlichen Wohnfläche mit der im Expose angegeben ausgehe, ohne damit weitergehend zu erklären, er sei mit einer Abweichung von der in Berlin üblichen Berechnungsweise oder mit einer sich daraus ergebenden Mindergröße einverstanden. Denn wie für alle Beteiligten ersichtlich hätte es sich hierbei nur um eine überschlägige Ermittlung des Klägers zu 1. gehandelt, weil die Feststellung der Wohnfläche nach der II. Berechnungsverordnung neben einem Aufmaß eine differenzierte Berechnung erfordert, die ein Nichtfachmann nicht ohne Weiteres anstellen kann.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. ..., gegen die auch die Parteien keine Einwendungen erhoben haben, beträgt die Wohnfläche bei Zugrundelegung der II. Berechnungsverordnung Jedoch nur 95,59 m2. Dies ist eine erhebliche Abweichung von den Angaben im Maklerexpose und im Kaufvertrag und damit ein Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB. Der Beklagte zu 1. kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Kaufvertrag in Bezug auf die angegebene Wohnung einen ca.-Zusatz enthält und die vertragliche Angabe deswegen unverbindlich sei. Dies ließe sich allenfalls für eine geringfügige Abweichung vertreten, nicht aber für einen Unterschied von mehr als 10 % (BGH NJW 1997, 2874 [2875]). Im Übrigen wird der entsprechende ca.-Zusatz bereits dadurch in Frage gestellt, dass sowohl das Maklerexpose als auch der Kaufvertrag sich nicht mit der Angabe einer vollen Quadratmeterzahl begnügen, sondern diese zusätzlich mit zwei Stellen hinter dem Komma ausweisen. Der "ca-Hinweis" kann deshalb nur so verstanden werden, dass lediglich für geringfügige Messfehler nicht eingestanden werden sollte. Solche liegen indes bei einer Abweichung von fast 12 % bei der Wohnflächenangabe nicht vor.

Den Minderungsanspruch haben die Kläger zutreffenderweise wie folgt berechnet:

"Bei einem Erwerbspreis von 560.000,00 DM und einer angeblichen Wohnfläche von 108,41 m2 beträgt der Preis pro m2 5.165,58 DM. Bei einer Wohnfläche von tatsächlich nur 95,59 m2 ergibt sich somit ein Minderbetrag in Höhe von 66.222,21 DM (95,59 x 5.165,58 DM = 493.777,79 DM; 560.000,00 -- 493.777,79 = 66.222,21)."

Außerdem können die Kläger vom Beklagten Schadensersatz nach § 635 BGB verlangen. Für die Fälle, in denen -- wie hier -- eine Nachbesserung nach § 633 Abs. 1 BGB nicht möglich ist, besteht der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB neben dem Nachbesserungsanspruch (BGHZ 92, 308 [310] mit weiteren Nachweisen). Der Beklagte zu 1. hat die unzutreffende Wohnflächenangabe und damit den Mangel zu vertreten. Dies folgt bereits daraus, dass die fehlerhafte Wohnflächenangabe in den notariell beurkundeten Vertrag aufgenommen worden ist. Sie ist -- wie vorstehend erläutert -- Vertragsinhalt geworden. Der Beklagte zu 1. hat deshalb dafür einzustehen. Er müsste darlegen und beweisen, dass ihn für den Mangel kein Verschulden trifft (BGH NJW 1987, 2373 [2374]), d. h. dass er die Angaben über die falsche Wohnfläche nicht kannte. Der Beklagte zu 1. hat indes im Gegenteil noch im anhängigen Prozess auf die fehlerhaften Angaben abgestellt und sie als richtig verteidigt. Er kann sich auch nicht damit entlasten, dass er sich auf die Berechnungen des Architekten verlassen habe. Vielmehr hat er durch den Abschluss des Vertrages vom 6. Dezember 1995 die Verantwortung für die von ihm abgegebenen Erklärungen übernommen.

Ihre Schadenspositionen haben die Kläger wie folgt berechnet:

"Bei einer Grunderwerbssteuer von 2 % ergibt sich hieraus ein Mehrbetrag von 1.324,44 DM (2 % von 66.222,21 DM).

Bei einer Maklerprovision in Höhe von 5 % zzgl. 15 % Umsatzsteuer ergibt sich ein Mehrbetrag in Höhe von 3.807,87 DM (5 % von 66.222,21 DM zzgl. 15 % MwSt).

Die Notarkosten hätten sich bei einem um 66.222,21 DM niedrigeren Geschäftswert um folgende Beträge reduziert: Die Gebühr für die Beurkundung nach §§ 32, 36 Abs. 2 KostenO wäre nur in Höhe von 1.720,00 DM angefallen (statt 1.900,00 DM), für die Überwachung nur in Höhe von 430,00 DM (statt 475,00 DM), für die Auszahlung des restlichen Kaufpreises (193.777,79 DM statt 260.000,00 DM) nur in Höhe von 559,44 DM (statt 725,00 DM) sowie die Hebegebühr nur in Höhe von 1.309,44 DM (statt 1.475,00 DM). Zuzüglich der damals geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 % ergibt sich somit ein Differenzbetrag in Höhe von 639,53 DM.

Außerdem wäre der Finanzierungsaufwand geringer ausgefallen. Der Differenzbetrag in Höhe von 66.222,21 DM hätte nicht finanziert werden müssen.

Bei einem effektiven Jahreszins von 7,31 % ergibt sich für die bereits abgelaufene Zeit bis zum 5. November 1999 eine Mehrbelastung von 19.289,40 DM.

Diese Berechnung ist zutreffend. Im Übrigen haben die Beklagten gegen dieses Rechenwerk ebenso wie die rechnerische Ermittlung des Minderwertes nichts eingewandt.

Die Verjährungseinrede der Beklagten ist unbegründet. Die Verjährungsfrist beträgt, da es sich um einen Werkvertrag handelt, fünf Jahre (§ 638 Abs. 1 BGB). Sie war bei -- Klageerhebung im Mai 1998 noch nicht verstrichen.

Die Beklagte zu 2. hat ihre Verpflichtungen aus dem mit den Klägern abgeschlossenen Maklervertrag verletzt und ist deshalb zum Ersatz des den Klägern dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. Zwar haftet die Beklagte nach ihren Geschäftsbedingungen nicht für, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in ihrem Expose. Aufgrund der Vernehmung der Zeugen steht indes zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte zu 2. durch ihren damaligen Geschäftsführer, den Zeugen ..., erklärt hat, die Wohnflächenangabe im Expose sei richtig. Damit hat er für die Beklagte zu 2. verbindlich zum Ausdruck gebracht, sie stehe für die Richtigkeit dieser Angabe ein, und zwar auch gegenüber den Klägern, die bei den Vorgesprächen durch ihre Tochter, die Zeugin ... ..., vertreten waren. Zumindest hat der damalige Geschäftsführer der Beklagten zu 2. eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, weil seine Auskunft über die Wohnungsgröße falsch war. Dies hat die Beklagte zu 2) auch zu vertreten hat, weil -- wie sie selbst darlegt -- der Zeuge ... keine konkreten eigenen Erkenntnisse über die Wohnungsgröße und deren Ermittlung hatte.

Die Zeugin A., für die die Kläger die Wohnung kaufen wollten, hat nach ihrer Bekundung den damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. nach der Wohnfläche gefragt, worauf dieser gesagt habe, sie betrage etwa 108 m2, dabei handele es sich um die reine Wohnfläche, bei der die Dachschrägen berücksichtigt seien. Der Senat hat an der Richtigkeit dieser Zeugenaussage keinen Zweifel. Die Zeugin hatte bereits zuvor mehrere Dachgeschosswohnungen besichtigt und dort ebenfalls nach Wohnflächen gefragt und auch danach, ob Dachschrägen berücksichtigt seien. Die Zeugin war früher mit einem Immobilienmakler verheiratet und wusste daher nach ihrer Aussage, dass die Dachschrägen für die Bemessung der Wohnfläche von Bedeutung sind. Die Zeugin hat überzeugend ausgeführt, dass ihr der vom Zeugen ... angegebene Quadratmeterpreis für die Wohnung günstig erschien. Nach alledem war es aus der Sicht der Zeugin in Kenntnis des Einflusses von Dachschrägen für die Wohnflächenangabe insbesondere für die Angemessenheit des Kaufpreises von Bedeutung, ob die im Maklerexpose angegebene Wohnfläche zutreffend war. Die darauf gerichtete Frage hat der Zeuge Z. nach der Bekundung der Zeugin ... bejaht. Zwar hat der Zeuge ... bekundet, er könne ausschließen, dass etwa nach dem Einfluss von Dachschrägen auf die Wohnfläche gefragt wurde. Er hat indes eingeräumt, dass anlässlich eines Gesprächs der Kaufpreis durch die Quadratmeterzahl geteilt worden sei, er jedoch erläuternd gesagt habe, man müsse auch berücksichtigen, dass der Stellplatz im Preis enthalten sei. Auch nach seiner Darstellung ist also über die Quadratmeterzahl der Wohnfläche als Merkmal für die Preisbildung gesprochen worden. Der Zeuge hat ausgeführt, dass es bei allen Wohnungen, die zur Eigennutzung verkauft werden, nie um die Frage der Wohnfläche gehe. Vor diesem Hintergrund mag der Zeuge der Frage der Zeugin ... nach der Berücksichtigung von Dachschrägen bei der Wohnflächenangabe keine Bedeutung beigemessen haben. Seine Bekundung, er schließe aus, dass nach dem Einfluss von Dachschrägen auf die Wohnfläche gefragt wurde, lässt sich deshalb als Schlussfolgerung aus seinen bisherigen beruflichen Erfahrungen erklären. Demzufolge hat die Beklagte zu 2. den Klägern als Gesamtschuldnerin neben dem Beklagten zu 1. die überhöht gezahlte Maklerprovision zu erstatten.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 92 ZPO nach Maßgabe der §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 und 100 ZPO. Gegenüber der Beklagten zu 2 hat die Zuvielforderung der Kläger vor der teilweisen Klagerücknahme durch die Veränderung der Gebührenstufe besondere Kosten verursacht. Dem wird dadurch Rechnung getragen, dass die Kläger mit einem betragsmäßig angegebenen Teil der Kosten belastet werden (vgl. hierzu Baumbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl., § 82 RdNr. 38). Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, § 108 Abs. 1 ZPO und § 546 Abs. 2 ZPO.