Leitsatz

Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags zwischen Arbeitnehmer und Insolvenzverwalter begründet keine Schadensersatzansprüche gem. §113 Satz 3 InsO.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2006 - 17 Sa 1459/05 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von dem Beklagten als Insolvenzverwalter Schadensersatz auf Grund einer vorzeitigen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz.

Der Kläger war seit 16. Dezember 1980 bei der A, der späteren Insolvenzschuldnerin, als Prüfer der Klasse II für Flugwerk und Triebwerk beschäftigt. Auf Grund arbeitsvertraglicher Bezugnahme kamen auf das Arbeitsverhältnis die von der Schuldnerin geschlossenen Firmentarifverträge zur Anwendung. Wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten und einer geplanten Flottenreduzierung von 20 auf 16 Verkehrsflugzeuge schloss die Schuldnerin mit der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft eine Tarifvereinbarung vom 12. Mai 1998. In der Präambel der Tarifvereinbarung heißt es:

"In einer betrieblich schwierigen wirtschaftlichen Situation sagen sich die Tarifparteien Folgendes zu: Beginnend mit dem 1. Januar 1998 werden bestimmte Vergütungsarten jedes einzelnen Mitarbeiters so reduziert, daß eine dauerhafte Personalkostensenkung um zehn vom Hundert erreicht wird. Basis ist der Vergütungstarifvertrag Nr. 8, der Manteltarifvertrag Nr. 5 sowie die Tarifvereinbarung Boden vom 20. April 1998."

Die Tarifvereinbarung enthält unter Ziffer I. " Änderungen im Mantel- und Vergütungstarifvertrag " eine Senkung bzw. Streichung von Tarifgehältern und Nebenleistungen mit Wirkung zum 1. Januar 1998. Unter Ziffer II. und III. der Tarifvereinbarung heißt es:

" II. Nachteilsausgleich A hat angekündigt, die 1997 aus zwanzig Flugzeugen bestehende Flotte um bis zu vier Flugzeuge zu reduzieren und damit verbunden die Zahl der Beschäftigten entsprechend abzubauen. Dabei wird in den Bereichen und Abteilungen, bei denen kein bestimmter Faktor bezogen auf ein Flugzeug festgelegt werden kann, ein Abbau von 5 % je Flugzeug zugrundegelegt. Die in Satz 1 bezeichneten Maßnahmen sind Gegenstand von Verhandlungen über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan. III. Arbeitsplatzschutz 1. Abgesehen von den unter II. bezeichneten Personalabbaumaßnahmen verzichtet das Unternehmen - bezogen auf alle am 1. Oktober 1997 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehenden Mitarbeiter, die für den Betrieb von 16 Flugzeugen erforderlich sind, für die Zeit vom Inkrafttreten dieser Tarifvereinbarung bis zum 31. Dezember 2004 auf betriebsbedingte Beendigungskündigungen. Das Recht zur Änderungskündigung bleibt davon unberührt. 2. Es besteht Einigkeit darüber, daß für die Mitarbeiter, die nicht vom Arbeitsplatzschutz nach Absatz 1 erfaßt werden, ab dem Zeitpunkt, in dem die betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen wird, der MTV Nr. 5 Boden und der VTV Nr. 8 Boden (jeweils DAG) rückwirkend zum 1. Januar 1998 angewendet werden."

Die Schuldnerin schloss mit der Gewerkschaft ver.di eine Tarifvereinbarung vom 20. März 2002, in der es heißt:

" Präambel Beitrag der Boden-Mitarbeiter zur Bewältigung der Folgen der Krise des Weltluftverkehrs für die A. Die Terroranschläge vom 11.9.2001 haben eine Krise im Weltluftverkehr ausgelöst, die mit erheblichen Nachfrage- und Ertragseinbrüchen auch die A empfindlich trifft. Es ist schwer abzusehen, welchen Verlauf die Krise nehmen wird und wann sie endet. Die Tarifpartner schließen daher die folgende Vereinbarung - in ihrer Verantwortung für die Sicherung von Beschäftigung und Arbeitsplätzen -, um damit dazu beizutragen, mit flexiblen Kapazitäts- und Kostenanpassungen sonst erforderliche, einschneidende Personalmaßnahmen zu vermeiden und eine gute Positionierung der A Geschäftsfelder nach Ende der Krise zu ermöglichen. ... 7. Die Beschäftigungsgarantie aus der Tarifvereinbarung Boden vom 12.5.1998 wird auf die Mitarbeiter erstreckt, die am 31.12.2001 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu A stehen. ..."

Nachdem die Hauptkreditgeberin, die B, der Schuldnerin mitgeteilt hatte, dass die Laufzeit der Betriebskreditmittel nicht verlängert werde, unterrichtete die Schuldnerin das Luftfahrtbundesamt (LBA) hierüber und stellte beim Amtsgericht Bad Homburg Insolvenzantrag. Durch Bescheid des LBA vom 16. Oktober 2003 wurde die Betriebsgenehmigung der Schuldnerin bis auf Weiteres ausgesetzt und die sofortige Vollziehung des Bescheids angeordnet. Danach war die Schuldnerin nicht mehr berechtigt, gewerbliche Flüge durchzuführen. Am 17. Dezember 2003 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Am selben Tag schloss der Beklagte mit den Personalvertretungen Cockpit und Kabine sowie mit dem Gesamtbetriebsrat der Schuldnerin einen Interessenausgleich und Sozialplan, der für die Arbeitnehmer die Möglichkeit eines Wechsels zu der unter anderem aus Massemitteln finanzierten Beschäftigungsgesellschaft J vorsah. In § 9 des Interessenausgleichs und Sozialplans vom 17. Dezember 2003 heißt es:

" Betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (1) Sämtliche von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer der § 3 und § 5, die im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung Anspruch auf Insolvenzgeld in Deutschland haben oder in Mutterschutz bzw. Elternzeit sind, erhalten, sofern sie sich mit dem Insolvenzverwalter einvernehmlich über die Abwicklung des Arbeitsvertrages einigen, das Angebot in ein grundsätzlich zwölf Monate befristetes Arbeitsverhältnis mit einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit (BeE) einzutreten. Als einvernehmlich wird eine Einigung dann betrachtet, wenn der Arbeitnehmer die Abwicklungsvereinbarung gemäß (2) a) innerhalb der Frist in (2) b) unterzeichnet und diese dem Insolvenzverwalter zugeht. (2) Im Einzelnen wird zur BeE folgendes vereinbart: a) Abwicklungsvereinbarung In der Anlage 3 befindet sich ein Muster der Abwicklungsvereinbarung. Änderungen zum Muster der Abwicklungsvereinbarung bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gremien. Die Beendigung der Arbeitsverhältnisse gemäß § 3 mit der Schuldnerin erfolgt grundsätzlich zum 16.12.2003. Bei Beendigung der Rest- und Aufräumarbeiten erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum nächstmöglichen Termin. Von der Abwicklungsvereinbarung unberührt bleiben die Ansprüche der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind und geltend gemacht werden können. Unberührt bleiben weiterhin mögliche Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit tarifvertraglichen Vereinbarungen im Hinblick auf die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. b) Angebot auf Abschluss eines Vertrages mit dem Träger der BeE. Das Angebot in die BeE einzutreten ist für die in § 3 Anlage 1 aufgeführten Arbeitnehmer befristet bis zum 9.1.2004. Der Musterarbeitsvertrag mit der BeE ist in Anlage 4 aufgeführt."

Der Beklagte kündigte mit Schreiben vom 25. Dezember 2003 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. März 2004 und bot ihm gleichzeitig den Abschluss eines als "Abwicklungsvereinbarung" bezeichneten Vertrags an. Der Kläger unterzeichnete die Vereinbarung am 5. Januar 2004. Der Vertrag entspricht im Wortlaut dem in der Anlage 3 zum Interessenausgleich und Sozialplan vom 17. Dezember 2003 vorgesehenen Muster und lautet:

"... wird zur Vermeidung einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Herrn G folgende Abwicklungsvereinbarung getroffen: 1. Die Parteien sind sich einig darüber, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch Schreiben des Insolvenzverwalters vom 25. Dezember 2003 nach Insolvenzeröffnung ordentlich, fristgerecht und betriebsbedingt gekündigt wurde. 2. Unter Bezugnahme auf den Interessenausgleich vom 17. Dezember 2003 nimmt Herr G danach das Angebot zum Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages bei dem Träger der BeE, der Personalbetreuung J, an. 3. Herr G liegt der diesbezügliche Arbeitsvertrag der Personalbetreuung J mit dem Einstellungsdatum 17.12.2003 vor, der bereits unterzeichnet ist bzw. gemeinsam mit der vorliegenden Vereinbarung unterzeichnet wird. 4. Zur Aufnahme der Transfer- und Qualifizierungsmaßnahmen im Rahmen des gem. Nr. 3 abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses mit der Personalbetreuung J scheidet Herr G mit Wirkung zum 16.12.2003 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin aus. 5. Nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erhält Herr G ein wohlwollendes qualifiziertes Arbeitszeugnis mit dem Ausstellungsdatum 16.12.2003. 6. Etwaige bestehende Entgeltansprüche aus Resturlaub können zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Dies gilt nicht für diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsleistung bis zum 16.12.2003 durch den vorläufigen Insolvenzverwalter verlangt wurde. 7. Mit der Erfüllung dieser Vereinbarung sind alle gegenseitigen Ansprüche der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleich welchen Rechtsgrundes, seien sie bekannt oder unbekannt abgegolten und erledigt. Unberührt bleiben Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind und geltend gemacht werden können. Davon erfasst sind insbesondere die Ansprüche aus der einzelvertraglichen und/oder tarifvertraglichen Altersversorgung, sofern diese unwiderruflich bezugsberechtigt sind. Unberührt bleiben weiterhin mögliche Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit tarifvertraglichen Vereinbarungen wegen vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Parteien sind sich insbesondere einig darüber, dass über die vorliegende Vereinbarung und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine arbeitsgerichtliche Auseinandersetzung geführt wird, mit Ausnahme nicht erfüllter Ansprüche aus Ziffer (6) Satz 2. Der Arbeitnehmer erhebt keine Einwände gegen die betriebsbedingte Kündigung vom 25.12.2003. Auf das Recht, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend zu machen, wird verzichtet. Eine evtl. erhobene Kündigungsschutzklage wird Herr G unverzüglich nach Unterzeichnung dieser Vereinbarung zurücknehmen. ..."

Der Kläger schloss den Arbeitsvertrag mit der J mit einer Laufzeit von zunächst einem Jahr ab. Mit Schreiben vom 24. Februar 2004 verlangte der Kläger die Feststellung einer Forderung in Höhe von 16.643,37 Euro zur Insolvenztabelle. Er begründet die Forderung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe der 12 ½fachen monatlichen Nettogehaltsdifferenz für die Zeit vom 17. Dezember 2003 bis 31. Dezember 2004 zwischen der von der J gezahlten und der im Fall des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Vergütung. Der Beklagte bestritt die Forderung. Mit der am 14. Januar 2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger Feststellung der Forderung in Höhe von 16.643,37 Euro zur Insolvenztabelle.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 25. Dezember 2003 sei ursächlich für den geltend gemachten Verfrühungsschaden. Die Vereinbarung vom 5. Januar 2004 stelle eine Abwicklungsvereinbarung und keinen Aufhebungsvertrag dar. Der Wechsel zur Beschäftigungsgesellschaft sei eine Maßnahme der Schadensminderung gewesen. Der Beklagte habe zudem im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen zugesichert, dass durch die Unterzeichnung des Abwicklungsvertrags mögliche Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Beschäftigungsgarantie nicht entfallen würden. Der Schadensersatzanspruch stehe ihm auch wegen eines Auflösungsverschuldens des Beklagten zu. Bei einem monatlichen Schaden in Höhe von 2.795,84 Euro stehe ihm ein Gesamtbetrag von 34.948,09 Euro zu. In dem im Wege der Teilklage geltend gemachten Betrag in Höhe von 16.643,37 Euro sei in Folge eines Rechenfehlers der Steuerfreibetrag nicht enthalten, insoweit habe er den Schadensersatzanspruch inzwischen in voller Höhe ergänzend zur Tabelle angemeldet.

Der Kläger hat beantragt,

die Forderungen des Klägers laut Insolvenztabellenanmeldung vom 24. Februar 2004 im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A in Höhe von 16.643,37 Euro zur Insolvenztabelle festzustellen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen; hilfsweise dazu hat er in der Berufung beantragt,

den Kläger zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft über den gesamten Zwischenverdienst bzw. Leistungen der Arbeitsverwaltung im Zeitraum 17. Dezember 2003 bis 31. Dezember 2004 zu erteilen.

Der Kläger hat beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, Schadensersatzansprüche nach § 113 Satz 3 InsO seien bereits durch die Abgeltungsklausel in Ziffer 7 der Vereinbarung vom 5. Januar 2004 erfasst. Soweit von der Abgeltungsklausel Schadensersatzansprüche "im Zusammenhang" mit tarifvertraglichen Vereinbarungen wegen vorzeitiger Beendigung unberührt blieben, seien damit lediglich Ansprüche gegenüber der B wegen angeblich durch eines deren Vorstandsmitglieder abgegebenen selbständigen Garantieversprechens gemeint. Auch eine wirksame Beschäftigungsgarantie liege nicht vor. Da die Flottenreduzierung nicht durchgeführt worden sei, sei die Gegenleistung für die Beschäftigungsgarantie nicht eingetreten und der persönliche Geltungsbereich der Regelung nicht bestimmbar. Jedenfalls sei die Geschäftsgrundlage für die tarifvertragliche Beschäftigungsgarantie infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und des Umstands, dass kein Flugbetrieb mehr stattgefunden habe, entfallen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Gründe

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Klage als unbegründet abgewiesen.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorzeitiger Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich weder im Wege unmittelbarer noch im Wege analoger Anwendung des § 113 Satz 3 InsO. Der Kläger hat auch keinen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB.

I. § 113 Satz 3 InsO findet nicht unmittelbar auf den hier vorliegenden Fall der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund eines Aufhebungsvertrags Anwendung.

1. Gemäß § 113 Satz 1 InsO kann ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, vom Insolvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt nach § 113 Satz 2 InsO drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Kündigt der Verwalter, kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadensersatz verlangen. § 113 InsO enthält damit keinen selbständigen Kündigungsgrund der Insolvenz oder Sanierung. Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung nach § 113 InsO zu beachten (vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 571/01 - BAGE 104, 131) . Um notwendige Kündigungen im Insolvenzverfahren zu beschleunigen, sieht § 113 InsO jedoch ein gesetzliches Kündigungsrecht und eine gesetzliche Kündigungsfrist für das Dienstverhältnis vor (vgl. ErfK/Müller-Glöge 7. Aufl. § 113 InsO Rn. 3) . Als Ausgleich für die insolvenzbedingte vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mittels Kündigung durch den Insolvenzverwalter steht dem Arbeitnehmer nach § 113 Satz 3 InsO ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch zu (vgl. FK-InsO/Eisenbeis 4. Aufl. § 113 InsO Rn. 78; APS/Dörner 2. Aufl. § 113 InsO Rn. 12) . Der von einer vorzeitigen Kündigung auf Grund § 113 Satz 1 und 2 InsO betroffene Arbeitnehmer soll so gestellt werden, wie er bei Anwendung der für ihn ohne das Insolvenzverfahren maßgeblichen Regelungen stehen würde (vgl. Moll KTS 1990, 563, 565 und Kübler/Prütting/Moll InsO Stand März 2007 § 113 Rn. 72). Zu ersetzen ist der Verfrühungsschaden (vgl. KR-Weigand 8. Aufl. §§ 113, 120 ff. InsO Rn. 93; Nehrlich/Römermann/Hamacher InsO § 113 Rn. 251; Zwanziger Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 3. Aufl. § 113 InsO Rn. 30).

2. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund der vom Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom 25. Dezember 2003, sondern auf Grund eines am 5. Januar 2004 zwischen den Parteien abgeschlossenen Aufhebungsvertrags sein Ende gefunden hat.

a) Nur wenn die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hätte, wären Schadensersatzansprüche nach § 113 Satz 3 InsO entstanden. Außerhalb des Insolvenzverfahrens hätte das mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnis nach § 20 Abs. 1 Manteltarifvertrag Nr. 6 für das Bodenpersonal der A vom 12. Mai 1998 frühestens zum 30. Juni 2004 beendet werden können. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der Kündigung zum 31. März 2004 wären die Voraussetzungen des § 113 Satz 3 InsO erfüllt worden und ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach entstanden.

b) Das Landesarbeitsgericht ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis durch den Vertrag vom 5. Januar 2004 einvernehmlich aufgehoben und die Kündigung dadurch gegenstandslos wurde. Entgegen der Revision haben die Parteien nicht bloß einen Abwicklungsvertrag abgeschlossen.

aa) Mit einem Abwicklungsvertrag vereinbaren die Parteien nach Ausspruch einer Kündigung die Bedingungen, zu denen der Arbeitnehmer ausscheidet. Er ist in der Regel gekennzeichnet durch den (vertraglichen) Verzicht des Arbeitnehmers auf Kündigungsschutz gegen Zahlung einer Abfindung. Mit solchen nach geltendem Recht unbedenklich zulässigen Abfindungs- und Abwicklungsverträgen "erkauft" sich der Arbeitgeber die von ihm angestrebte Planungssicherheit. Gegenstand des Vertrags ist die Hinnahme der Kündigung unter Verzicht auf die Inanspruchnahme des staatlichen Rechtsschutzes (vgl. BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - BAGE 113, 327) . Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird damit nicht durch den Abwicklungsvertrag, sondern durch einen anderen Tatbestand bewirkt (vgl. Gaul BB 2003, 2457) . Ein Aufhebungsvertrag dagegen ist eine Vereinbarung über das vorzeitige Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus einem Dauerarbeitsverhältnis. Er führt selbst zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - BAGE 115, 165; 12. Januar 2000 - 7 AZR 48/99 - BAGE 93, 162).

bb) Bei den Erklärungen der Parteien in dem Vertrag vom 5. Januar 2004 handelt es sich nicht um individuelle, sondern um sog. typische Willenserklärungen. Der Beklagte hat einen Mustervertrag verwendet und diesen um die persönlichen Daten des Klägers ergänzt. Der Beklagte hat die Vertragsbestimmungen in einer Vielzahl von Fällen verwendet. Die Auslegung dieser typischen Willenserklärungen durch das Berufungsgericht ist in der Revisionsinstanz in vollem Umfang nachprüfbar (st. Rspr., vgl. BAG 3. Mai 2006 - 10 AZR 310/05 - EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 18; 15. März 2005 - 9 AZR 97/04 - AP BGB § 157 Nr. 33 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 14; 19. Januar 2000 - 5 AZR 637/98 - BAGE 93, 212; 16. Februar 2000 - 4 AZR 14/99 - BAGE 93, 328). Gemäß § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel ist der objektive Bedeutungsgehalt der Erklärung zu ermitteln. Maßgebend ist der allgemeine Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des vertraglichen Regelungszusammenhangs. In die Auslegung einzubeziehen sind auch die Begleitumstände der Erklärung, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind auch der von den Arbeitsvertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die Interessenlage der Beteiligten (BAG 15. März 2005 - 9 AZR 97/04 - aaO) .

Die Revision verweist zu Recht darauf, dass neben der Bezeichnung des Vertrags als "Abwicklungsvereinbarung" weitere Formulierungen und Regelungen vorliegen, die für den Abschluss eines Abwicklungsvertrags typisch sind. Dies gilt zunächst für die den einzelnen Ziffern vorangestellte Zielsetzung des Vertrags "wird zur Vermeidung einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Herrn G folgende Abwicklungsvereinbarung getroffen". In Ziffer 1 des Vertrags wird Bezug auf die bereits ausgesprochene Kündigung genommen. Die Formulierung: "Die Parteien sind sich einig darüber, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch Schreiben des Insolvenzverwalters vom 25. Dezember 2003 nach Insolvenzeröffnung ordentlich, fristgerecht und betriebsbedingt gekündigt wurde." erinnert in der Einleitung an die typischerweise in Abwicklungsverträgen verwendete Formulierung "Die Parteien sind sich einig darüber, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf Grund betriebsbedingter Kündigung des Arbeitgebers unter Einhaltung der Kündigungsfrist mit Ablauf des ... enden wird/geendet hat." (vgl. Freckmann BB 2004, 1564) . Schließlich hat Ziffer 7 des Vertrags ua. die Hinnahme der Kündigung und den Verzicht auf staatlichen Rechtsschutz gegen die Kündigung zum Regelungsgegenstand und enthält damit die für einen Abwicklungsvertrag charakteristischen Willenserklärungen.

Dennoch ist das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung, sondern durch den Vertrag selbst beendet worden. Ziffer 1 des Vertrags enthält kein Einverständnis mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auf Grund der ausgesprochenen Kündigung. Tatsächlich handelt es sich - trotz der einleitenden Formulierung - um eine Erklärung der Parteien über die Tatsache des Ausspruchs einer Kündigung durch den Beklagten. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergibt sich aus Ziffer 4 des Vertrags. Dort ist geregelt, dass der Kläger mit Wirkung zum 16. Dezember 2003 aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Der Kläger sollte also ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr Vertragspartei sein. Unter "Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis" ist damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Mit dieser Regelung hat der Kläger nicht nur die bereits ausgesprochene Kündigung vom 25. Dezember 2003 zum 31. März 2004 hingenommen. Die Kündigung als rechtsgestaltende Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft aufgehoben werden soll (vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb. 11. Aufl. § 123 Rn. 1), konnte nicht rückwirkend die gewollte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 16. Dezember 2003 bewirken.Die Parteien haben in dem Vertrag auch nicht den Beendigungszeitpunkt durch Verkürzung der Kündigungsfrist modifiziert, sondern einen eigenständigen Beendigungstatbestand geschaffen, infolge dessen das Arbeitsverhältnis vor dem in der Kündigung vorgesehenen Beendigungsdatum aufgelöst wurde. Die vorausgegangene Kündigung zum 31. März 2004 konnte keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mehr bewirken.

cc) Der Aufhebungsvertrag ist auch wirksam. Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, eine rückwirkende Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe nicht vereinbart werden können, da das Arbeitsverhältnis nicht außer Vollzug gesetzt worden sei. Eine rückwirkende Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann jedenfalls dann wirksam vereinbart werden, wenn das Arbeitsverhältnis bereits außer Vollzug gesetzt war. Ähnlich der eingeschränkten Rückwirkung der Anfechtung gemäß §§ 142, 119 ff. BGB darf in solchen Fällen die Aufhebung zu dem Zeitpunkt der tatsächlichen Einstellung des Dauerschuldverhältnisses geregelt werden (vgl. BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 324/97 - BAGE 90, 260). Der Kläger trägt in der Revisionsbegründung selbst vor, ab Aussetzung der Flugerlaubnis am 16. Oktober 2003 sei jegliche Beschäftigungsmöglichkeit für ihn entfallen.

II. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch einen Schadensersatzanspruch in analoger Anwendung von § 113 Satz 3 InsO abgelehnt.

Während überwiegend ein Schadensersatzanspruch nach § 113 Satz 3 InsO bei einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers abgelehnt wird (ErfK/Müller-Glöge § 113 InsO Rn. 33; FK-InsO/Eisenbeis § 113 InsO Rn. 85; Nehrlich/Römermann/Hamacher § 113 Rn. 252; Hess in Hess/Weis/Wienberg InsO 2. Aufl. § 113 Rn. 735; Zwanziger § 113 InsO Rn. 28) , wird zT die Auffassung vertreten, bei einer Arbeitnehmerkündigung sei die Zubilligung eines Schadensersatzanspruchs nach § 113 Satz 3 InsO geboten, wenn dessen vorzeitige Kündigung in einer vom Arbeitgeber verschuldeten Insolvenz oder in den vom Arbeitgeber zu vertretenden Begleitumständen der Insolvenz begründet liege. Wenn der Gesetzgeber schon einen Anspruch unabhängig vom Verschulden des Arbeitgebers nach § 113 Satz 3 InsO gewähre, so müsse dem Arbeitnehmer erst recht der Schaden ersetzt werden, den er durch ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitgebers erleide (vgl. KR-Weigand §§ 113, 120 ff. InsO Rn. 91).

1. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass eine entsprechende Anwendung des § 113 Satz 3 InsO jedenfalls daran scheitere, dass der Kläger für ein solches Arbeitgeberverschulden nichts vorgetragen habe. Soweit die Revision darauf verweist, die Insolvenzschuldnerin habe nicht mit adäquaten Mitteln, dh. durch eine Betriebseinschränkung und Personalreduzierung, auf die seit Jahren angespannte Situation reagiert, um eine Insolvenz zu vermeiden, betrifft dies eine unternehmerische Entscheidung, die der Arbeitgeber grundsätzlich frei treffen kann. Ein Schadensersatzansprüche auslösendes Verschulden der Insolvenz ist hierin nicht zu sehen.

2. Unabhängig davon liegt auch keine unbewusste, planwidrige Gesetzeslücke vor, die in einer für den Kläger anspruchsbegründenden Weise ausgefüllt werden müsste.

Eine Analogie setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit auf Grund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte. Neben der Darlegung einer planwidrigen Gesetzeslücke erfordert die analoge Anwendung der für einen Tatbestand im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten Tatbestand die Begründung, dass beide Tatbestände infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten gleich zu bewerten sind (BGH 13. April 2006 - IX ZR 22/05 - BGHZ 167, 178 mwN).

a) Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber es versehentlich unterlassen hat, in § 113 Satz 3 InsO einen Ersatzanspruch auch für bestimmte Fälle der Eigenkündigung oder des Aufhebungsvertrags festzulegen.

§ 113 Satz 3 InsO regelt den Fall, dass der Insolvenzverwalter unter Anwendung der insolvenzrechtlichen Regelung des § 113 Satz 1 und 2 InsO eine vorzeitige Vertragsbeendigung bewirkt. In einer bestimmten Situation, der Insolvenz, wird dem Insolvenzverwalter das Recht eingeräumt, von den normalerweise geltenden Bestimmungen abweichend eine frühzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. Es geht nicht darum, allgemein die mit einer Insolvenz verbundenen Nachteile und Risiken auszugleichen, sondern um den schadensrechtlichen Ausgleich dafür, dass der Insolvenzverwalter von diesen Rechten Gebrauch macht. Dagegen liegt es in der Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung zu beenden und von der verkürzten Kündigungsfrist Gebrauch zu machen oder sich unabhängig von der Einhaltung bestimmter Fristen einvernehmlich auf eine vorzeitige Beendigung zu einigen. Tut er dies und bewirkt so selbst die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem früheren Zeitpunkt, besteht kein Anlass, ihm den Verfrühungsschaden zu ersetzen und ihn so zu stellen wie den Arbeitnehmer, der nach § 113 Satz 3 InsO eine frühzeitige Beendigung seines Arbeitsverhältnisses auf Grund einer Kündigung hinnehmen muss.

b) Zudem bleiben von § 113 Satz 3 InsO Ansprüche nach § 628 Abs. 2 BGB unberührt (ErfK/Müller-Glöge § 113 InsO Rn. 33; Nehrlich/Römermann/Hamacher § 113 Rn. 252; Zwanziger § 113 InsO Rn. 28) . Eine entsprechende Anwendung des verschuldensunabhängig ausgestalteten Ersatzanspruchs nach § 113 Satz 3 InsO auf Eigenkündigungen oder Aufhebungsverträge bei einer vom Arbeitgeber verschuldeten Insolvenz oder bei vom Arbeitgeber zu vertretenden Begleitumständen der Insolvenz ist daher nicht geboten. Erreicht das Verschulden des Schuldners ein solches Maß, dass der Arbeitnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt ist, kann er nach § 628 Abs. 2 BGB vorgehen. Es ist daher davon auszugehen, dass Pflichtverletzungen unterhalb dieser Schwelle nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zum Schadensersatz berechtigen.

III. Der Kläger hat auch keinen Schadensersatzanspruch nach § 113 Satz 3 InsO iVm. Ziffer 7 des Vertrags vom 5. Januar 2004. Die Regelung der Ziffer 7 Abs. 3 des Vertrags ist nicht dahin zu verstehen, dass der Kläger so zu stellen ist, als ob die Kündigung durch die einvernehmliche Vertragsaufhebung nicht gegenstandslos geworden wäre. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der Regelung in Ziffer 7 Abs. 3 des Vertrags lediglich um eine Ausnahme zu der Abgeltungsregelung handelt. Für eine der Ansicht des Klägers entsprechende Auslegung der Ziffer 7 Abs. 3 des Vertrags kann nicht auf die Unklarheitenregel nach § 305c Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden.

1. Bei dem Mustervertrag vom 5. Januar 2004 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, gehören dazu (vgl. Erman/Roloff BGB 11. Aufl. § 305 Rn. 23; vgl. auch BGH 24. Juni 1987 - I ZR 127/85 - BGHZ 101, 172; 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82 - BGHZ 86, 135) . Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB keine Anwendung auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB stehen solche Kollektivregelungen Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 BGB gleich. Daher unterliegen auch in einer Vielzahl von Fällen formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB (BT-Drucks. 14/6857 S. 54; BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - BAGE 115, 274; zuletzt 12. September 2006 - 9 AZR 675/05 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 176 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 4) . Dadurch wird sichergestellt, dass die nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB von der AGB-Kontrolle ausgenommenen Kollektivregelungen auch bei einer einzelvertraglichen Inbezugnahme keiner Inhaltskontrolle unterliegen. Bei den in § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB genannten kollektivrechtlichen Vereinbarungen besteht kein Bedürfnis auf Schutz durch Regelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es wird unterstellt, dass diese Schutzfunktion durch die Tarifvertragsparteien bzw. Betriebspartner - vorliegend beim Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans vom 17. Dezember 2003 - wahrgenommen wurde. Zwar ordnet § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nur für den Sozialplan an, dass diesem die Wirkung einer Betriebsvereinbarung zukommt. Jedoch unterliegt auch der Interessenausgleich gemäß § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wie eine Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 2 BetrVG) der Schriftform. Enthält er wie hier Regelungen, die ihrer Art nach Geltung für die Arbeitsverhältnisse beanspruchen und den Arbeitnehmern Rechte oder Ansprüche einräumen, liegt ein sog. "qualifizierter Interessenausgleich" vor, der auch die Rechtsnatur einer freiwilligen Betriebsvereinbarung aufweist (vgl. BGH 15. November 2000 - XII ZR 197/98 - BGHZ 146, 64; Fitting BetrVG 23. Aufl. §§ 112, 112a Rn. 52; DKK-Däubler BetrVG 10. Aufl. §§ 112, 112a Rn. 17a, 19; Oetker/GK-BetrVG 8. Aufl. §§ 112, 112a Rn. 51; Annuß in Richardi BetrVG 10. Aufl. § 112 Rn. 46). Hier ist der Text der Abwicklungsvereinbarung in § 9 Abs. 2 des Interessenausgleichs und Sozialplans zwingend vorgeschrieben. Auch der Insolvenzverwalter konnte den Text der Abwicklungsvereinbarung ohne Zustimmung der Betriebspartner nicht ändern. Damit scheidet selbst eine Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB aus, weil andernfalls mittelbar entgegen § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB die Betriebsvereinbarung als solche einer Kontrolle unterzogen würde.

2. Abgesehen davon ist die in Ziffer 7 Abs. 3 des Vertrags vom 5. Januar 2004 enthaltene Formulierung, dass weiterhin mögliche Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit tarifvertraglichen Vereinbarungen wegen vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses unberührt bleiben, auch nicht unklar.

a) Nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB sind bei der Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. Eine unklare Regelung kann durch zusätzliche Erläuterungen verdeutlicht werden. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits im Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters vom 25. Dezember 2003 auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Abwicklungsvereinbarung und die Annahme eines Angebots auf Abschluss eines befristeten Vertrags mit der J mit Wirkung zum 17. Dezember 2003 hingewiesen worden ist und ihm die entsprechenden Unterlagen als Anlage zum Kündigungsschreiben bereits überreicht worden sind.

b) Zudem führt die Auslegung zu einem eindeutigen Ergebnis.

aa) Der Regelungsgehalt der Ziffer 7 Abs. 3 des Vertrags ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den weiteren Vereinbarungen. Zunächst wurde eine Abgeltungsklausel vereinbart, mit der das Arbeitsverhältnis abschließend bereinigt werden sollte. Mit der Formulierung "unberührt bleiben" wird sodann im Folgesatz eine Ausnahme hierzu im Hinblick auf bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Ansprüche vereinbart. In gleicher Weise mit "unberührt bleiben weiterhin" wird auch die sich anschließende, hier maßgebliche Regelung eingeleitet. Dies spricht dafür, dass es sich hierbei ebenfalls lediglich um eine Ausnahme zur Abgeltungsklausel handelt. Diese Auslegung wird gestützt durch die Formulierung "mögliche Schadenersatzansprüche". Die Parteien haben durch diese Wortwahl zu erkennen gegeben, dass sie sich in Bezug auf die Existenz derartiger Ansprüche nicht festlegen wollten. Auch dies weist darauf hin, dass die Parteien davon ausgingen, dass ein Schadensersatzanspruch nicht unabhängig von den tatsächlich vorliegenden Tatbestandsvoraussetzungen begründet werden sollte. Bei Zugrundelegung der klägerischen Auffassung würden die tatsächlichen Voraussetzungen des § 113 Satz 3 InsO dagegen fingiert. Es käme im Rahmen einer hypothetischen Betrachtungsweise darauf an, ob ohne den Abschluss des Aufhebungsvertrags das Arbeitsverhältnis infolge der seitens des Insolvenzverwalters ausgesprochenen Kündigung vorzeitig beendet worden wäre. Eine solche Abweichung von der bei § 113 Satz 3 InsO an sich gebotenen Anspruchsprüfung wäre mit der offenen Formulierung "mögliche Schadenersatzansprüche" nicht vereinbar und hätte einer deutlichen Festlegung bedurft. Ohne das Vorliegen besonderer Umstände kann von einer derartigen Vereinbarung nicht ausgegangen werden.

bb) Die Regelung ist auch nicht deswegen im Sinne des Klägers auszulegen, weil sie nur im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch nach § 113 Satz 3 InsO überhaupt einen Sinn ergeben könnte. Unabhängig von der Art der Beendigung der Arbeitsverhältnisse ist es zwar denkbar, dass sich auf Grund der Nichteinhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfristen und der Beendigung der Arbeitsverhältnisse trotz des in Ziffer III. der Tarifvereinbarung vom 12. Mai 1998 geregelten Arbeitsplatzschutzes Schadensersatzansprüche - seien es gesetzliche oder vertragliche - ergeben könnten. Es ist nachvollziehbar, dass die Betriebsparteien den Arbeitnehmern insoweit etwaige Ansprüche nicht nehmen wollten und auch keinen Anlass hatten, sich mit der tatsächlichen Existenz derartiger individualrechtlicher Ansprüche abschließend auseinanderzusetzen. Mit der offenen Formulierung "mögliche Schadenersatzansprüche" ist es vereinbar, dass sich bei einer rechtlichen Überprüfung herausstellt, dass auf Grund der einvernehmlichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse tatsächlich keine Schadensersatzansprüche bestehen.

cc) Auch im Hinblick auf § 9 Abs. 2 Buchst. a des Interessenausgleichs und Sozialplans ergibt sich keine andere Wertung. Da die Betriebsparteien das Vertragsmuster als Anlage zum Interessenausgleich und Sozialplan entworfen haben, sind zwar auch die in dieser Vereinbarung zum Ausdruck kommenden Vorstellungen von Sinn und Zweck der Regelungen relevante Begleitumstände für die Vertragsauslegung. Im Interessenausgleich und Sozialplan heißt es zu den bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits entstandenen Ansprüchen sowie zu den genannten möglichen Schadensersatzansprüchen, dass diese "von der Abwicklungsvereinbarung unberührt bleiben". Auch dieser Formulierung kann jedoch nicht entnommen werden, dass die Betriebsparteien den Arbeitnehmern Ansprüche zuerkennen wollten, die ohne die in dem Vertrag geregelte einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses bei normalem Verlauf auf Grund der ausgesprochenen Kündigung zu Gunsten der Arbeitnehmer entstanden wären. § 9 Abs. 2 Buchst. a des Interessenausgleichs und Sozialplans ist dahin zu verstehen, dass Ansprüche von der Abgeltungsklausel in der Abwicklungsvereinbarung unberührt bleiben sollen. Nur so würde auch die Regelung zu den bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Ansprüchen Sinn machen. Eine Vereinbarung, dass diese Ansprüche von der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses unberührt bleiben sollen, wäre nicht nachvollziehbar. Zudem ist der Interessenausgleich und Sozialplan nicht isoliert zu betrachten. Der Mustervertrag enthält in Umsetzung der kollektivrechtlichen Vorgaben Konkretisierungen und Ergänzungen und stellt klar, dass es darum geht, Ansprüche von einer Abgeltungsklausel auszunehmen.

3. Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe die angebotenen Beweise zur Ermittlung des tatsächlichen Willens der Parteien und zu den Hintergründen der Verhandlungen zwischen den Betriebsparteien im Hinblick auf die Bedeutung von Ziffer 7 Satz 4 des Vertrags nicht erhoben, ist bereits unzulässig. Der Kläger beruft sich darauf, der Beklagte habe im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan zum Ausdruck gebracht, dass den Arbeitnehmern durch die Unterzeichnung des Vertrags keine Nachteile entstehen sollten, sie insbesondere ihre möglichen Ansprüche im Zusammenhang mit der tarifvertraglichen Beschäftigungsgarantie nicht verlieren sollten. Dieser Zusage entspreche Ziffer 7 Satz 4 des Vertrags.

Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts genügt es nicht, nur vorzutragen, das Landesarbeitsgericht habe angetretene Beweise nicht berücksichtigt. Es muss vielmehr nach Beweisthema und Beweismittel angegeben werden, zu welchem Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis diese Beweisaufnahme hätte zeitigen müssen. Eine nicht näher bestimmte Bezugnahme auf einen übergangenen Beweisantritt reicht dazu nicht aus. Erforderlich ist die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl (vgl. st. Rspr. 18. November 1999 - 2 AZR 852/98 - BAGE 93, 12). Diesen Anforderungen genügt die Rüge nicht.

Die Verfahrensrüge ist im Übrigen auch unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den seitens des Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers zu Recht als unsubstantiiert angesehen und eine ins Einzelne gehende Darlegung dazu verlangt, welche konkrete Erklärung der Beklagte wann bei welcher Gelegenheit und in welchem konkreten Zusammenhang abgegeben habe. Dies wäre insbesondere erforderlich gewesen, um festzustellen, ob lediglich bekundet wurde, dass Schadensersatzansprüche trotz der Abgeltungsklausel nicht entfallen oder ob die Arbeitnehmer in Bezug auf Schadensersatzansprüche nach § 113 Satz 3 InsO so gestellt werden sollten, als sei es nicht zu der Aufhebung des Arbeitsvertrags gekommen.

4. Allein der Umstand, dass der Kläger auf Grund der Kündigung des Insolvenzverwalters mit dem Entstehen von Schadensersatzansprüchen rechnen konnte und daher ein Interesse daran hatte, dass die Kündigung durch die Aufhebung des Vertrags nicht als Anspruchsvoraussetzung des § 113 Satz 3 InsO entfiel, rechtfertigt keine andere Auslegung.

Hätte der Kläger den Aufhebungsvertrag nicht abgeschlossen, hätte ihm auch bei Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist das Arbeitsentgelt nach §§ 611, 615 BGB als Masseforderung zugestanden (vgl. ErfK/Müller-Glöge Einf. InsO Rn. 47; Zwanziger § 108 InsO Rn. 30) . Bei Hinnahme der Kündigung hätte er eine Abfindung nach § 10 des Interessenausgleichs und Sozialplans erhalten. Des Weiteren hätte der Kläger mit einem Schadensersatzanspruch nach § 113 Satz 3 InsO rechnen können. Da es sich hierbei nach der gesetzlichen Regelung allerdings um eine Insolvenzforderung handelt, wäre der Anspruch damit praktisch nicht oder allenfalls zu einem geringen Anteil durchsetzbar (vgl. Zwanziger § 113 InsO Rn. 29) . Der Kläger hätte zudem die Möglichkeit gehabt, Kündigungsschutzklage zu erheben. Dennoch lag ein Wechsel in die Beschäftigungsgesellschaft auch bei Verlust dieser Ansprüche und rechtlichen Möglichkeiten im Interesse des Klägers und benachteiligte ihn nicht gegenüber Arbeitnehmern, die nach Erhalt der Kündigung keinen Aufhebungsvertrag abschlossen. Durch den befristeten Wechsel in die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit wurde eine Zeit der Arbeitslosigkeit jedenfalls bis zum Ablauf der Befristung, hier 12 Monate, hinausgeschoben. Zweck der Gesellschaft ist es, den Arbeitnehmer für eine dauerhafte Beschäftigung zu qualifizieren und ihn, soweit möglich, in neue Arbeitsverhältnisse zu vermitteln. Diese Chance hat der Kläger genutzt.

IV. Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass dem Kläger kein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB zusteht.

Nach § 628 Abs. 2 BGB ist der Kündigungsempfänger, wenn die fristlose Kündigung durch sein vertragswidriges Verhalten veranlasst wurde, dem Kündigenden zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs sind hier nicht erfüllt.

1. Die Schadensersatzpflicht nach § 628 Abs. 2 BGB kann bei jeder Vertragsbeendigung, für die der andere Vertragsteil durch ein vertragswidriges schuldhaftes Verhalten den Anlass gegeben hat, entstehen. Grund für den Anspruch aus § 628 Abs. 2 BGB ist das Auflösungsverschulden und nicht der Formalakt der fristlosen Kündigung (BAG 8. August 2002 - 8 AZR 574/01 - AP BGB § 628 Nr. 14 = EzA BGB § 628 Nr. 21; 26. Juli 2001 - 8 AZR 739/00 - BAGE 98, 275) . Dabei muss das für den Schadensersatz erforderliche "Auflösungsverschulden" des Vertragspartners das Gewicht eines wichtigen Grundes iSd. § 626 BGB haben. Nur derjenige kann Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB fordern, der auch wirksam hätte fristlos kündigen können, denn aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 ergibt sich die gesetzliche Wertung, dass nicht jede geringfügige schuldhafte Vertragsverletzung, die Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist, die schwerwiegende Folge des § 628 Abs. 2 BGB nach sich zieht (BAG 26. Juli 2001- 8 AZR 739/00 - aaO) . Da § 628 Abs. 2 BGB für durch selbst gewollte Vertragsbeendigung entgangene Erfüllungsansprüche als ein spezialgesetzlich geregelter Fall der positiven Vertragsverletzung angesehen werden kann, ist ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung daneben nicht zu prüfen (26. Juli 2001 - 8 AZR 739/00 - aaO) .

2. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich bereits aus der Regelung des § 113 InsO, dass die Insolvenzeröffnung als solche für sich keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellt (vgl. FK-InsO/Eisenbeis § 113 InsO Rn. 86; KR-Weigand §§ 113, 120 ff. InsO Rn. 81) . Der Kläger hat auch kein Verhalten der Insolvenzschuldnerin im Zusammenhang mit der Insolvenzeröffnung dargelegt, aus dem sich die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergeben könnte. Mit dem Vorwurf, der Arbeitgeber habe sich im Vorfeld der Insolvenz inkonsequent verhalten, lässt sich ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB nicht begründen.

3. Der Kläger beruft sich erstmals in der Revision darauf, dass infolge der Aussetzung der Flugerlaubnis durch das LBA jegliche Beschäftigungsmöglichkeit für ihn entfallen sei und dass dies einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstelle. Soweit der Kläger damit - erstmals - geltend macht, die Beschäftigungslosigkeit sei Anlass für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gewesen, ist dies in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Es gilt der Grundsatz, dass die Urteilsgrundlage mit dem Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen wird (BAG 2. August 2006 - 10 AZR 572/05 - EzA BetrVG 2001 § 75 Nr. 3) .

Unterschrift

Fischermeier Dr. Armbrüster Linck Gebert Spiekermann