Normenkette

ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 412 ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO § 530 ZPO § 531 ZPO § 531 Abs. 2 ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO § 532 Satz 2 ZPO § 543 II Nr. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Aachen; 30.10.3002; 11 O 258/00

OBERLANDESGERICHT KÖLN

Tenor

Tenor

5 U 216/02

Verkündet am 11. Juni 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rosenberger sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Thurn und Mangen

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Oktober 2002 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 11 O 258/00 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin stürzte am 20. Dezember 1998 beim Eislaufen und zog sich einen Handgelenksbruch rechts zu. Sie hat behauptet, die Ärzte des von der Beklagten getragenen B.-Krankenhauses in S. hätten den Bruch fehlerhaft behandelt; infolge unzureichender Stabilisierung sei es zu einer Verheilung in Fehlstellung gekommen. Auf ihre Schmerzen sei nicht in angemessener Weise durch Gabe von Schmerzmitteln reagiert worden; dies sei zur Prophylaxe eines Morbus Sudeck dringend erforderlich gewesen. Bei der Entfernung der Kirschner-Drähte sei es behandlungsfehlerhaft zu einer Durchtrennung des sensiblen Astes des Speichernervs gekommen. Folge sei ein nahezu vollständiger Mobilitätsverlust der rechten Hand sowie ein Taubheitsgefühl im rechten Arm.

Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Schmerzensgeldes (Größenordnung mindestens 60.000,- DM), auf Ersatz materiellen Schadens in Höhe von 45.062,50 DM sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht des materiellen und künftigen immateriellen Schadens gerichtete Klage mit Urteil vom 30. Oktober 2002, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es - sachverständig beraten - im wesentlichen ausgeführt, die Stabilisierung des Bruchs mittels Bohrdrähten und nachfolgender Gipsanlage habe dem ärztlichen Standard entsprochen; die eingetretene Fehlstellung sei bei dem vorliegenden Trümmerbruch nicht stets vermeidbar. Fehler bei der Schmerzbehandlung seien nicht nachgewiesen. Soweit es bei der Entfernung der Drähte zu einer Nervverletzung gekommen sei, handele es sich um ein operationsimmanentes, nicht immer zu beherrschendes Risiko.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren in leicht reduzierter Form weiterverfolgt. Die Klägerin rügt in erster Linie eine Verletzung von § 412 ZPO. Das Gutachten des Sachverständigen Prof. P. weise sich aufdrängende gedankliche Lücken auf und stelle deshalb keine taugliche Entscheidungsgrundlage dar. Aus ihm lasse sich keine sichere Überzeugungsbildung gewinnen, so dass es weiterer Sachaufklärung bedürfe.

Das Gutachten des Sachverständigen Prof. P. erörtere nicht die Möglichkeit einer Behandlungsalternative. Hierzu behauptet die Klägerin erstmals im Berufungsrechtszug, dass bei dem hier vorliegenden Bruch mit einer Trümmerzone die Behandlung mit einem fixateur externe gegenüber der hier tatsächlich vorgenommenen Behandlung mittels Spickdrahtosteosynthese die besseren Heilungserfolge erziele, weil damit Fehlstellungen weitgehend vermieden werden könnten. Die Spickdrahtosteosynthese sei daher vorliegend nicht die Methode der Wahl gewesen, weil sie nicht geeignet sei, das Bruchfragment in der gewünschten Stellung zu halten. Man könne daher - so meint die Klägerin - die Auffassung vertreten, dass im konkreten Fall für die Anwendung der Spickdrahtosteosynthese nach dem zur Zeit der Behandlung bestehenden Standard keine Indikation mehr gegeben gewesen sei. Jedenfalls aber müsse es zu einer Haftung führen, dass sie nicht über die mit dem fixateur externe bestehende Behandlungsalternative aufgeklärt worden sei. Insoweit habe eine echte Alternative bestanden, weil die Behandlung mit dem fixateur externe bei dem hier gegebenen Bruch der Spickdrahtosteosynthese eindeutig überlegen sei. Bei ordnungemäßer Aufklärung wäre sie auch in einen Entscheidungskonflikt geraten; ggf. hätte sie sich in eine andere Klinik bringen lasse, die jene Methode beherrsche. Es sei Sache der Beklagten zu beweisen, dass es auch bei einer Behandlung mit dem fixateur externe zu einer ähnlich schweren Schädigung der Hand gekommen wäre.

Dass es eine Behandlungsalternative gebe, habe der Sachverständige, der selbst in einem Aufsatz die Vorteile der Behandlung mit dem fixateur externe dargelegt habe, unerwähnt gelassen; er habe sich insoweit zu ihren Lasten "unfair" verhalten und das Gericht in die Irre geführt. Sie müsse - so meint die Klägerin weiter - berechtigt sein, den Vortrag zum Bestehen einer Behandlungsalternative auch noch im Berufungsrechtszug in zulässiger Weise in den Rechtsstreit einzuführen. Es handele sich nicht um den Vortrag neuer Tatsachen, sondern um die Darlegung medizinischer Erfahrungssätze; diese seien, auch wenn sie nicht allgemeinkundig seien, Rechtsausführungen gleichzustellen, so dass § 531 Abs. 2 ZPO keine Anwendung finden könne; der Vortrag medizinischer Erfahrungssätze stelle kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel dar. Jedenfalls aber beruhe der neue Vortrag nicht auf einer ihr zuzurechnenden Nachlässigkeit. Sie sei medizinischer Laie. Alleine dem Umstand, dass ihr zweitinstanzlicher Prozessbevollmächtigter Zugang zu umfassender medizinischer Literatur habe, sei es zu verdanken, dass sie ihren Vortrag im Berufungsrechtszug habe ergänzen können.

Die Klägerin behauptet weiter, auch die Spickdrahtosteosynthese sei behandlungsfehlerhaft durchgeführt worden. Die Bohrdrähte müssten das Bruchfragment so erfassen, dass genügend Stabilität erreicht und erhalten bleibe. Hier hätten die Drähte das Fragment zu weit seitlich erfasst. Es sei keine Reposition in anatomischer Stellung erreicht worden. Die Drähte hätten des weiteren nicht parallel oder weitgehend parallel eingeschlagen werden dürfen. Sie müssten zwar an der Einschlagseite umgebogen werden; es sei jedoch fehlerhaft, sie - wie hier geschehen - unter der Haut zu versenken. Wäre anders vorgegangen worden, wäre die Nervverletzung beim Ziehen der Drähte vermieden worden.

Fehlerhaft sei es ferner gewesen - wozu sich der Sachverständige nicht geäußert habe -, die tatsächlich aufgetretene Sudeck'sche Dystrophie überhaupt nicht zu behandeln, obwohl sie unter starken Schmerzen gelitten habe. Das stelle einen groben Behandlungsfehler dar. Dieses Unterlassen habe zu der heute bestehenden Bewegungseinschränkung beigetragen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes, in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst 4% Zinsen seit dem 30. März 2000 zu zahlen (Mindestbetrag: 30.000,- EUR).

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.324,80 EUR nebst 4% Zinsen seit dem 30. März 2000 zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, die ihr infolge ihrer Behandlung im B.-Krankenhaus in S. in der Zeit vom 20. Dezember 1998 bis 2. Februar 1999 entstanden sind oder noch entstehen werden, soweit ihre Schadensersatzansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit Sach- und Rechtsausführungen und weist auf die Bestimmung des § 531 Abs. 2 ZPO hin.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Landgericht hat die Klage auf der Grundlage der im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen zu Recht abgewiesen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden, sind weder dargetan noch ersichtlich (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Soweit die Klägerin weiterhin Behandlungsfehler bei der Durchführung der Spickdrahtosteosynthese rügt, besteht keine Veranlassung zu einer weiteren Sachaufklärung durch den Senat. Der Sachverständige Prof. P. hat unter Auswertung der Behandlungsunterlagen und der Röntgenbefunde nach Einbringung der Drähte die Stellung des Bruchs als nach radiologischen Kriterien korrekt bezeichnet; nach der Einrichtung des Bruchs und nach Einbringen von zwei Bohrdrähten sei eine in der Aufsicht anatomische, in der Seitenansicht im wesentlichen achsgerechte Einstellung erreicht worden. Zu einem mäßigen "Korrekturverlust" sei es wegen der auf der Streckseite gelegenen Trümmerzone gekommen, die trotz korrekter Einrichtung und Sicherung mittels zweier Drähte entstehen könne. Gegen diese überzeugend begründete Feststellung setzt die Klägerin im Berufungsrechtszug nur ihre eigene abweichende Auffassung, dass die Spickdrähte nicht korrekt angebracht worden seien, so dass eine ausreichende Stabilität nicht habe erzielt werden können. Das begründet keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen Prof. P., der ausdrücklich hervorgehoben hat, die Einbringung der Drähte sei fehlerfrei erfolgt in Anwendung eines Verfahrens, welches dem Lehrbuchstandard entspreche und auch lehrbuchhaft durchgeführt worden sei.

Keine im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erheblichen Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen Prof. P. bestehen auch, soweit die Klägerin es als behandlungsfehlerhaft ansieht, dass die Enden der Drähte unter der Haut versenkt worden sind. Auch hierzu hat der Sachverständige klar festgestellt, dass die Einbringung der beiden Bohrdrähte regelgerecht erfolgt ist. Der bloße Hinweis der Klägerin auf eine Literaturstelle, wonach sich eine subkutane Versenkung am Radius "wegen der häufigen Weichteilirritationen nicht bewährt" habe, besagt nicht zwingend etwas darüber, dass im konkreten Fall die Einbringung der Drähte nicht mehr kunstgerecht war. Es steht auch nicht fest, dass die Nervverletzung vermeidbar fehlerhaft von den behandelnden Ärzte verursacht worden ist. Der Sachverständige Prof. P. hat hierzu dargelegt, dass das Operationsgebiet als Folge der Narbenbildung nach dem Trümmerbruch unübersichtlich wird und es daher trotz größtmöglicher Sorgfalt zu einer Durchtrennung bzw. Quetschung von kleinen Hautnerven kommen hat. Auch hiergegen setzt die Klägerin lediglich wiederum ihre eigene abweichende Ansicht, wonach eine Nervverletzung vermieden worden wäre, wenn die Drahtenden nicht unter der Haut versenkt worden wäre. Das nötigt nicht zu einer weiteren Sachaufklärung.

Fehl geht ferner der Vorwurf der Klägerin, dass der bei ihr nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. P. entstandene Morbus Sudeck nicht adäquat behandelt worden sei. Die insoweit aufgetretenen Beschwerden, insbesondere die starken Schmerzen, sind, wie der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht eingehend dargelegt hat, sachgerecht behandelt worden. Gegen das Entstehen des Morbus Sudeck ist mithin alles unternommen worden; eine unzureichende Sudeck-Prophylaxe, die die Klägerin den behandelnden Ärzten in erster Instanz alleine vorgehalten hatte, ist nicht erwiesen.

2. Mit ihrem neuen, erstmals im Berufungsrechtszug erhobenen Vorwurf, die zur Behandlung des Bruchs verwendete Methode der Spickdrahtosteosynthese sei nicht die Methode der Wahl gewesen, kann die Klägerin unabhängig davon, ob sie insoweit einen Behandlungsfehler oder - wegen Bestehens einer alternativen Behandlungsmöglichkeit - ein Aufklärungsversäumnis behaupten will, nicht mehr gehört werden (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO). Gleiches gilt für die neue Behauptung, die bei ihr entstandene Sudeck'sche Dystrophie sei nicht adäquat bzw. überhaupt nicht behandelt worden.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO sind neue Tatsachen im Berufungsverfahren nur dann der Entscheidung zugrunde zu legen, wenn ihre Berücksichtigung zulässig ist. Dies richtet sich - neben §§ 530, 532 Satz 2 ZPO - vor allem nach § 531 Abs. 2 ZPO. Nach dieser Norm sind neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn sie entweder einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Erstgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist - diese Alternative scheidet vorliegend von vornherein aus -, wenn sie infolge eines Verfahrensfehlers nicht geltend gemacht wurden oder nicht geltend macht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Nicht zu folgen vermag der Senat dem Einwand der Klägerin, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bzw. § 531 Abs. 2 ZPO seien schon deshalb nicht einschlägig, weil der Vortrag, es habe zur Behandlung ihres Handgelenksbruchs eine Behandlungsalternative bestanden, nicht die Behauptung einer Tatsache, sondern die Darlegung eines medizinischen Erfahrungssatzes beinhalte, der von Amts wegen zu berücksichtigen und ggf. im Wege des Freibeweises vom Gericht festzustellen sei. Unter einem Erfahrungssatz versteht man eine aus der allgemeinen Lebenserfahrung oder aus fachlichem Erfahrungswissen in Wissenschaft, Kunst oder Handwerk gewonnene Erkenntnis, die als "Obersätze" für die Beurteilung von Tatsachen herangezogen werden können, sei es zur Beweiswürdigung, sei es als Beweisanzeichen (vgl. etwa Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 284, Rdnr. 16 f.; MünchKomm/ZPO-Foerste, 2. Aufl., § 284, Rdn. 4; vgl. auch BGHZ 2, 83, 85; 12, 22, 25). Darum geht es indes entgegen der Auffassung der Klägerin vorliegend nicht. Nicht jede medizinische Erkenntnis - wie hier die Behauptung verschiedener Behandlungsmöglichkeiten eines Handgelenksbruch - stellt einen Erfahrungssatz dar. Abgesehen von grundlegenden medizinischen Erkenntnissen, die sich aufgrund der Erfahrung als allgemeine Regeln und Grundsätze in der Medizin etabliert haben, ist der Vortrag einer Partei zu einem medizinischen Sachverhalt eine Tatsachenbehauptung, die den Präklusionsvorschriften der Zivilprozessordnung unterliegt.

Ausgehend hiervon sind die Behauptungen der Klägerin, als Alternativmethode zur Heilung ihres Handgelenksbruchs sei die Behandlung mit einem fixateur externe in Betracht gekommen und die Sudeck'sche Dystrophie sei fehlerhaft nicht behandelt worden, Tatsachenbehauptungen, die unter die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO fallen. Sie stellen neue Angriffsmittel im Sinne von § 531 ZPO dar und sind nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der hier nur in Betracht kommenden Bestimmung des § 531 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO nicht dargetan sind. Dem Landgericht ist kein Verfahrensfehler unterlaufen (Nr. 2). Es war auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vorbringens zu einer weiteren Sachaufklärung nicht gehalten. Die schriftliche Begutachtung war eindeutig; die von der Klägerin erstinstanzlich für klärungsbedürftig gehaltenen Fragen hat der Sachverständige Prof. P. bei seiner mündlichen Anhörung vor der Kammer beantwortet. Daran ändert auch nichts, dass der Sachverständige nach Ansicht der Klägerin von sich aus auf eine angeblich bestehende Behandlungsalternative hätte hinweisen müssen. Dass das Landgericht - nicht anders als die durch 2 Ärzte beratene Klägerin - diesen Punkt (ebenso wie die Nichtbehandlung der Sudeck'schen Dystrophie) nicht von sich aus aufgegriffen hat, ist kein Verfahrensmangel. Ist das Vorbringen somit als neuer Sachvortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, scheidet eine weitere Sachaufklärung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO aus. Der neue Sachvortrag der Klägerin kann aus Rechtsgründen auch nicht geeignet sein, Zweifel an der Richtigkeit der bisherigen Feststellungen des Sachverständigen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu begründen; anderenfalls würden die Präklusionsregeln und das Ziel der Reform der Zivilprozessordnung, den Rechtsstreit möglichst im ersten Rechtszug umfassend aufzuklären, unterlaufen (vgl. Rimmelspacher, NJW 2002, 1898, 1901; ders. in MünchKomm/ ZPO, 2. Aufl. Ergänzungsband, § 529, Rdn. 16; vgl. auch BT-Dr. 14/4722, S. 102). Auch eine weitere Beweiserhebung von Amts wegen durch den Senat ist nicht veranlasst. Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin hat das Landgericht die Sache hinreichend aufgeklärt.

Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass sie den neuen Vortrag ohne Nachlässigkeit nicht bereits im ersten Rechtszug hätte in den Rechtsstreit einführen können (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Die Klägerin war, wie ihr erstinstanzlicher Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 2. Oktober 2002 selbst vorgetragen hat, sowohl durch einen Facharzt für Chirurgie als auch durch einen Facharzt für Unfallchirurgie beraten. Aus welchem Grund zwei medizinisch ausgebildete Fachleute weitere, nunmehr vorgetragene angebliche Behandlungsfehler nicht erkannt haben, während dies ihrem zweitinstanzlich beauftragten Prozessbevollmächtigten alleine durch Studium medizinischer Literatur gelungen sein will, ist nicht näher dargetan. Die Klägerin wäre im übrigen gehalten gewesen, jede in Betracht kommende Möglichkeit, Einwendungen gegen die in erster Instanz vorgelegte Begutachtung durch Prof. P. ausfindig zu machen, zu nutzen. Ihr zweitinstanzlicher Prozessbevollmächtigter hat insoweit vorgetragen, er habe Zugang zur Deutschen Zentralbibliothek für Medizin, um sich medizinisch kundig zu machen. Dass die Klägerin sich nicht in gleicher Weise - wenn nicht selbst, so doch durch ihren erstinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten oder durch die sie beratenden Ärzte - hätte informieren können, ist nicht vorgetragen. Dazu wäre sie allerdings auch gehalten gewesen; alleine der Umstand, dass sie erst durch die Wahl ihres zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten in die Lage versetzt worden sein will, Neues vorzutragen, entschuldigt sie nicht.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 II Nr. 1 ZPO), weil die Frage, ob und inwieweit neuer Vortrag zur Begründung eines Behandlungsfehlers oder der Aufklärungsrüge (insbesondere erstmaliges Behaupten einer alternativ zur Verfügung stehenden Behandlungsmethode) als neues Angriffs-/Verteidigungsmittel i.S.v. § 531 II ZPO zu behandeln ist, höchstrichterlicher Klärung bedarf.

Berufungsstreitwert: 54.324,80 EUR (s. Beschl. v. 7. Mai 2003)