Normenkette

VOB/B § 8 Nr. 3 abs. 1 MaBV § 3 MaBV § 12 MaBV § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV § 3 Abs. 2 BGB § 134 BGB § 641 AGB-Gesetz § 9 AGB-Gesetz § 11 Nr. 15 ZPO § 726 ZPO § 769 ZPO § 797 Abs. 3 ZPO § 732 ZPO § 540 ZPO § 278 Abs. 3 ZPO § 139 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 ZPO § 3

Leitsatz

Der Unternehmer, der sowohl das Grundstück verkauft, als auch das aufstehende Haus von Grund auf saniert, darf vom Erwerber auch dann nicht die sofortige Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung verlangen, ohne dass der Bautenstand nachgewiesen ist, wenn er sich vertraglich verpflichtet, die Sanierung abnahmereif abzuschließen, bevor der Werklohn für die Sanierung fällig wird. Auch dies Klausel verstößt gegen § 3 MaBV.

OLG Dresden, Urt.v. 03.03.1999, Az. 11 U 1949/98

Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen: 11 U 1949/98 9-O-4581/96 LG Dresden

Verkündet am 03.03.1999

Die Urkundsbeamtin: Justizsekretärin

Tenor

Tenor

In dem Rechtsstreit

- Kläger und Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte:

gegen

- Beklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte:

wegen Forderung

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.02.1999 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richterin am Landgericht

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 11.06.1998 (Az.: 9 O 4581/96) wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 95.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschluß

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Beklagten betragen 1.168.000,00 DM.

Tatbestand

Der Kläger macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem notariell beurkundeten Werkvertrag geltend.

Am 29.05.1995 veräußerte die Beklagte an den Kläger das Grundstück in (Grundbuch von , Blatt , Flurstück ) mit einem von dem Notar in beurkundeten Kaufvertrag (Urkundenrolle Nr. 157/95). In diesem Vertrag verpflichtete sich die Beklagte unter anderem, das auf dem Grundstück stehende Gebäude gemäß der Baubeschreibung zu sanieren. Der Kläger unterwarf sich seinerseits in § 7 des Kaufvertrages wegen der Kaufpreiszahlung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Der Notar sollte auf Aufforderung der Beklagten eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde ohne Nachweis des Grundes und der Fälligkeit der Forderung erteilen.

Am selben Tag beurkundete der Notar einen Werkvertrag (Urkundenrolle Nr. 158/95), in dem sich die Beklagte gegenüber dem Kläger verpflichtete, das Gebäude auf dem genannten Grundstück zu einem Pauschalfestpreis von 1.168.000,00 DM brutto schlüsselfertig entspechend der Baubeschreibung zu sanieren. In § 13 des Werkvertrags unterwarf "sich der Besteller dem Unternehmer gegenüber (wegen der Zahlungsverpflichtung) der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Der Notar wird angewiesen, dem Unternehmer auf erste Aufforderung eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde zu erteilen (...) ohne Prüfung der Fälligkeit und Höhe".

Gemäß § 5 des Werkvertrags sollte der Werklohn "fällig und an den Unternehmer gesamt und in einem Betrag zu zahlen (sein) bei Fertigstellung und Abnahme des Objekts, jedoch nicht bevor die Eigentumsumschreibung des Objekts gemäß Urkundenrolle Nr. 157/95 des amtierenden Notars im Grundbuch erfolgt ist".

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Werkvertrag (Anlage K1, AS 24 ff.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 22.04.1996 kündigte der Kläger unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Werkvertrag. Unter dem Datum 12.08.1996 erstellte die Beklagte daraufhin eine Schlussrechnung, die einen vom Kläger zu zahlenden Werklohn in Höhe von 1.006.076,64 DM auswies.

Mit Schreiben vom 14.08.1996 teilte der Notar dem Kläger mit, dass er der Beklagten am selben Tag eine vollstreckbare Ausfertigung des Werkvertrags erteilt habe.

Der Kläger hat behauptet,

der Werklohnanspruch sei nicht fällig, vielmehr weise das Werk die im Einzelnen von ihm behaupteten Mängel auf. Die Beklagte sei Aufforderungen zur vertragsgemäßen Leistung, Mängelbeseitigung und fristgerechten Fertigstellung nicht nachgekommen. Er ist der Ansicht gewesen, seine Kündigung vom 22.04.1996 sei aus diesen Gründen wirksam. Die Schlussrechnung der Beklagten sei jedoch nicht prüffähig. Einem etwaigen Werklohnanspruch könne er zudem die Kosten für die Mängelbeseitigung sowie Ersatz von Verzugsschaden entgegenhalten.

Der Kläger ist ferner der Ansicht gewesen, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Nachweis der Höhe und Fälligkeit der Forderung (§ 13 des Werkvertrages) verstoße gegen § 3 MaBV und sei deswegen gemäß §§ 12 MaBV, 134 BGB nichtig.

Mit Schriftsatz vom 28.05.1998, der dem Beklagtenvertreter am 08.06.1998 zuging, hat er zudem erstmals gemeint, die genannte Klausel sei wegen Verstoßes gegen §§ 9, 11 Nr. 15 AGB-Gesetz unwirksam.

Der Kläger hat deshalb beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars , , , Urkundenrolle Nr. 158/95, vom 29.05.1995 für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat,

Klageabweisung beantragt.

Sie ist der Ansicht gewesen,

die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B hätten nicht vorgelegen. Die Beklagte hat dazu behauptet, das Gebäude sei überwiegend mangelfrei und entsprechend der Baubeschreibung saniert worden. Die tatsächlich vorhandenen Mängel habe sie in der Zwischenzeit beseitigt.

Sie ist der Ansicht gewesen, die MaBV sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Sie selbst sei wegen der Regelung der Werklohnzahlung in § 5 des Werkvertrages keine Bauträgerin im Sinne der Verordnung.

Die Beklagte hat außerdem behauptet, die Parteien hätten den atypischen Werkvertrag miteinander ausgehandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags beider Parteien wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Nachdem der Rechtsstreit seit dem 02.09.1996 rechtshängig war, hat das Landgericht Dresden nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 05.06.1997 Beweis über 20 im Einzelnen vom Kläger benannte Mängel durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Mit Beschluss vom 23.07.1997 hat es den Beweisbeschluss um die Einholung eines Brandschutz- sowie eines Holzschutzgutachtens ergänzt. Die Gutachten, auf die die Parteien jeweils eine Frist zur Stellungnahme erhielten, gingen zwischen dem 09.02. und 27.03.1998 ein.

Mit Verfügung vom 13.05.1998 hat das Landgericht Haupttermin auf den 11.06.1998 bestimmt. Zugleich hat es die Parteien darauf hingewiesen, dass es Bedenken an der Wirksamkeit des § 13 des Werkvertrages im Hinblick auf §§ 12 MaBV, 134 BGB habe. Das Gericht hat den Parteien eine Frist bis 29.05.1998 gesetzt, hierauf Stellung zu nehmen.

Mit Schriftsatz vom 28.05.1998, der dem Beklagtenvertreter am 08.06.1998 zuging, hat der Klägervertreter sowohl zu dem rechtlichen Hinweis Stellung genommen als auch erstmals gerügt, die Unterwerfungsklausel sei wegen Verstoßes gegen §§ 9, 11 Nr. 15 AGB-Gesetz unwirksam.

Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.06.1998 ergibt sich nicht, dass das Landgericht nochmals auf eine eventuelle Unwirksamkeit nach dem AGB-Gesetz hingewiesen habe.

Das Landgericht hat am Ende der Sitzung am 11.06.1998 der Klage durch Urteil stattgegeben. In den Entscheidungsgründen führt es aus, § 13 des Werkvertrages verstoße gegen §§ 9, 11 Nr. 15 AGB-Gesetz. Der erste Anschein spreche sowohl dafür, dass es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handle als auch dafür, dass diese von der Beklagten gestellt seien. Sie habe nichts vorgetragen, was den Anscheinsbeweis entkräfte.

Insbesondere verstoße der Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forderung gegen § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz. Außerdem sei ein Verstoß der Klausel gegen § 9 AGB-Gesetz gegeben, da sie den Kläger unangemessen benachteilige und von den Grundgedanken der §§ 726 ZPO, 641 BGB abweiche.

Ob die Klausel außerdem gegen § 12 MaBV verstoße, könne deswegen offenbleiben.

Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 29.06.1998 zugestellt wurde, richtet sich ihre am 03.07.1998 eingegangene Berufung. Die Berufungsbegründung ist nach Fristverlängerung bis zum 17.08.1998 (durch Verfügung vom 04.08.1998) am 13.08.1998 eingegangen.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Landgericht habe zu keinem Zeitpunkt auf eine mögliche Unwirksamkeit der Unterwerfungsklausel wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz hingewiesen. Es habe vielmehr bis zur letzten mündlichen Verhandlung die Rechtslage anders beurteilt.

Der Schriftsatz des Klägervertreters mit der entsprechenden rechtlichen Würdigung sei dem Beklagtenvertreter - was unstreitig ist - erst drei Tage vor dem Haupttermin und damit zu kurzfristig zugegangen, als dass er darauf noch hätte Stellung nehmen können. Im Übrigen weist die Beklagte darauf hin, dass sie mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 29.05.1998 unstreitig darauf hingewiesen habe, der Werkvertrag sei individuell ausgehandelt worden.

Die Beklagte behauptet dazu unter Beweisantritt (zwei Zeugen), der Vertrag sei im Einzelnen durchgesprochen worden, nachdem die Parteien zuvor mehrere andere Vertragsmodelle (auch hinsichtlich anderer Formen von Sicherheiten) verhandelt hätten. Selbst wenn es sich bei § 13 des Werkvertrages um eine allgemeine Geschäftsbedingung handle, ist die Beklagte der Ansicht, dass diese den Kläger nicht unangemessen benachteilige. Es handle sich nicht um eine Beweislastumkehr, und Einwendungen des Klägers gegen die Forderung würden dadurch nicht beeinträchtigt.

Die Beklagte meint ferner, die MaBV sei im vorliegenden Fall unanwendbar. Sie selbst sei wegen der Fälligkeitsregelung in § 5 des Werkvertrages kein Bauträger im Sinne von § 34c Abs. 1 Nr. 2a Gewerbeordung.

Sie beantragt daher, das Urteil des Landgerichts Dresden vom 11.06.1998 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage zur weiteren Verhandlung in der Sache an das Landgericht Dresden zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht,

das Landgericht habe in der Verfügung vom 13.05.1998 in genügender Weise auf die mögliche Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel hingewiesen. Es sei auch ausreichend, wenn die Beklagte den Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten drei Tage vor dem Haupttermin erhalten habe.

Der Kläger behauptet, sowohl sein Prozessbevollmächtigter als auch das Landgericht hätten im Haupttermin darauf hingewiesen, die Klage werde wegen § 9 AGB-Gesetz Erfolg haben. Er bestreitet im Übrigen, dass der Werkvertrag individuell ausgehandelt worden sei.

Der Kläger ist der Ansicht, die vorliegende Vertragsgestaltung sei nur für die Beklagte vorteilhaft. Außerdem sei die MaBV anwendbar, weil sie mit der vorliegenden Vertragsgestaltung umgangen werden solle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Sie hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg. Die Zwangsvollstreckung aus dem notariell beurkundeten Werkvertrag ist unzulässig, da die Unterwerfungsklausel des § 13 des Werkvertrags wegen Verstoßes gegen § 3 MaBV gemäß §§ 12 MaBV, 134 BGB nichtig ist.

Die genannte Klausel verstößt gegen die Sicherungspflichten, die § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV der Beklagten als Bauträgerin zum Schutz des Vermögens des auftraggebenden Klägers auferlegt und die gemäß § 12 MaBV durch Parteivereinbarung nicht beschränkt werden können. Im wirtschaftlichen Ergebnis kommt die streitgegenständliche Regelung einer Ermächtigung des auftragnehmenden Bauträgers nahe, Vermögenswerte seines Auftraggebers ohne Sicherung der Gegenleistung zu verwenden.

1. Keine Rolle kann es bei der Beurteilung der (Un-) Wirksamkeit der genannten Regelung spielen, dass die Parteien die Erwerbspflicht des Klägers als Auftraggeber und die Pflicht der beklagten Bauträgerin, das Haus zu sanieren, in zwei getrennten Verträgen (Vertragsurkunden) niederlegten.

Denn aufgrund der Umstände dieses konkreten Falls sind beide Verträge als wirtschaftliche Einheit zu beurteilen: Beide Verträge nehmen indirekt aufeinander Bezug - der Kaufvertrag in § 2, in dem sich die Beklagte verpflichtet, das Gebäude gemäß der Baubeschreibung zu sanieren, und der Werkvertrag in § 1, in welchem der Kläger die Beklagte mit der schlüsselfertigen Sanierung des veräußerten Altbaus beauftragt. Ferner enthalten beide Verträge fast gleichlautende Unterwerfungsklauseln (§ 7 des Kaufvertrags und § 13 des Werkvertrags). Es handelt sich daher lediglich der Form nach um zwei selbständige Verträge (s.a. Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 6. Aufl. 1992, Rn. 90).

2. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 MaBV darf der Bauträger nur unter den dort genannten Voraussetzungen nach Fertigstellung der jeweils genannten Gewerke Vermögenswerte seines Auftraggebers "entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen".

Dabei umfasst die Wendung: "sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen" alle Möglichkeiten, die dem Bauträger zur Verfügung stehen, um eine Verfügungsbefugnis über das Vermögen seines Auftraggebers zu erhalten mit dem Ziel, die Vermögenswerte für diesen zu verwenden (vgl. Marcks, MaBV, 6. Aufl. 1998, § 3 Rn. 7).

Zweck dieser Regelung ist es, das Vermögen des Auftraggebers zu schützen, indem er erst nach Erhalt der Gegenleistung zu Zahlungen auf den Werklohn verpflichtet ist.

Streitig und bislang nicht höchstrichterlich entschieden war, ob Vereinbarungen wie die streitgegenständliche diesem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV zuwiderlaufen und damit gemäß § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig sind.

Die wohl überwiegende Ansicht bejahte dies und begründete es damit, dass die Werklohnforderung gemäß § 3 Abs. 2 MaBV entsprechend dem dort jeweils genannten und vom Auftragnehmer zu beweisenden Bautenstand fällig werde. Wenn nun aber jederzeit ohne Nachweis des Vorliegens der Fälligkeitsvoraussetzungen eine vollstreckbare Ausfertigung der Klausel erteilt werden könne, würde diese Voraussetzung umgangen. Zudem müsste der Auftraggeber gegen die Zwangsvollstreckung von sich aus im Wege der Vollstreckungsgegenklage (§ 769 ZPO) oder der Klauselerinnerung gemäß §§ 797 Abs. 3, 732 ZPO vorgehen; dies bedeute eine unangemessene Benachteiligung im Vergleich zur Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV.

Die Gegenauffassung bejahte die Wirksamkeit einer derartigen Unterwerfungsklausel mit der Begründung, der Auftraggeber stehe genauso wie er stünde, wenn er ohne Überprüfung des Bautenstandes eines Zahlung geleistet hätte. Außerdem könne er gegen eine unberechtigte Zwangsvollstreckung mit Hilfe der Vollstreckungsgegenklage vorgehen.

Mit Urteil vom 22.10.1998 - Az.: VII ZR 99/97, NZM 1999, 37 ff. - hat der BGH nunmehr die streitgegenständliche Klausel wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV gemäß §§ 12 MaBV, 134 BGB für nichtig gehalten. Er hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass der wirtschaftliche "Erfolg" einer derartigen Vereinbarung einer Ermächtigung des Bauträgers nahekommt, über Vermögenswerte des Auftraggebers ohne Sicherung der Gegenleistung zu verfügen.

Dieser Auffassung folgt der Senat:

Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, ohne dass der Gläubiger dem beurkundenden Notar die Höhe und Fälligkeit der Werklohnforderung nachweisen muß, ist mit einer freiwilligen Zahlung des Auftraggebers nicht vergleichbar. Denn die freiwillige Zahlung beruht auf einem bewußten Entschluss des Auftraggebers, den er im konkreten Einzelfall zu einem von ihm bestimmten Zeitpunkt fasst und bei dem er bewußt auf den Nachweis einer entsprechenden Gegenleistung durch den Auftragnehmer verzichtet. Im Falle der Zwangsvollstreckung dagegen liegt die Initiative für die Erlangung von Vermögenswerten des Auftraggebers beim Auftragnehmer.

Die Vollstreckungsgegenklage stellt dabei keinen wirksamen und ausreichenden Schutz dar: Zum einen muß der Auftraggeber den Prozesskostenvorschuss für ein solches Klageverfahren zahlen, zum anderen wird in der Regel die Zwangsvollstrekkung nur gegen Sicherheitsleistung einstweilen bis zur Entscheidung in der Hauptsache eingestellt. Beides benachteiligt insbesondere den privaten Auftraggeber unangemessen, weil er häufig seine finanziellen Rücklagen bereits für das Bauvorhaben verwendet hat und er deshalb in der Regel Schwierigkeiten haben wird, das Streitverfahren zu finanzieren und die Sicherheit zu leisten.

Aus diesem Grund kommt die Zwangsvollstreckung auch in ihrem wirtschaftlichen "Erfolg" einer Verfügung über Vermögenswerte des Auftraggebers ohne gesicherte Gegenleistung jedenfalls nahe: Denn es ist denkbar, dass der Auftragnehmer noch vor Beginn der Arbeiten mit Hilfe einer Vollstreckungsklausel, die aufgrund der streitgegenständlichen Vereinbarung erteilt wurde, vollstreckt und in den Besitz von Vermögenswerten gelangt, noch bevor der Auftraggeber seinerseits wiederum die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung (ohne Sicherheitsleistung) erreichen kann. Gerät der Auftragnehmer dann in Vermögensverfall, was ebenfalls denkbar ist, so kann im ungünstigsten Fall der Auftraggeber sein Vermögen verlieren, ohne jemals eine Gegenleistung zu erhalten.

Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass die Beklagte einen vollstreckbaren Titel über die gesamte Werklohnforderung erhalten hat und daraus die Zwangsvollstreckung betreibt, obwohl der Vertrag unstreitig noch vor Abschluss der Arbeiten gekündigt wurde. Die Beklagte kann also in einem nicht gerechtfertigten Umfang die Zwangsvollstreckung betreiben und damit Vermögenswerte ihres Auftraggebers erlangen.

In der weiteren Konsequenz kann dies dazu führen, dass - was im vorliegenden Fall ebenfalls grundsätzlich in Betracht kommt - über die Zwangsvollstreckung der Bauträger die gesamte Werklohnforderung erlangt und erst dadurch in die Lage versetzt wird, die Mittel zu erhalten, die er für die Beseitigung von Mängeln seiner eigenen Leistung benötigt.

Alle diese Erwägungen sprechen dafür, die streitgegenständliche Klausel als Ermächtigung im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV anzusehen. Da diese ohne die in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehenen Sicherungen erteilt wurde - die Beklagte kann entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung aus § 5 des Werkvertrages bezüglich der Fälligkeit der Werklohnforderung schon vorher die Zwangsvollstreckung mit Hilfe einer vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde betreiben -, ist sie gemäß § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1998, Az.: VII ZR 99/97).

3. Zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht gemäß § 539 ZPO bestand wegen Entscheidungsreife keine Veranlassung, § 540 ZPO.

Zwar leidet das Verfahren der 1. Instanz an einem wesentlichen Verfahrensmangel. Denn das Landgericht hat, ohne die Beklagte rechtzeitig gemäß §§ 278 Abs. 3, 139 ZPO darauf hinzuweisen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, der Klage mit der Begründung stattgegeben, die streitgegenständliche Klausel sei wegen Verstoßes gegen §§ 9, 11 Nr. 15 AGB-Gesetz unwirksam.

Weder war ein solcher Hinweis aufgrund des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 28.05.1998 entbehrlich, noch genügte eine möglicherweise stattgefundene Erörterung im Haupttermin. Denn der genannte Schriftsatz, in dem der Kläger erstmals einen Verstoß gegen das AGB-Gesetz rügte, ging dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erst am 08.06.1998 zu. Binnen der verbleibenden drei Tage bis zum Haupttermin war dem Beklagtenvertreter eine Erwiderung hierauf nicht zuzumuten.

Und auch eine Erörterung im Termin am 11.06.1998 würde dem Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht genügen. Denn aufgrund des bereits seit September 1996 anhängigen Rechtsstreits und der Durchführung der umfangreichen Beweisaufnahme zu den vom Kläger behaupteten Mängeln durfte die Beklagte zu Recht davon ausgehen, dass die Vollstreckungsgegenklage jedenfalls nicht wegen eines Verstoßes des § 13 des Werkvertrages gegen das AGB-Gesetz Erfolg haben würde. Es war ihr deshalb nicht zuzumuten, quasi "spontan" und ohne Gewährung einer Schriftsatzfrist zu erwidern. Auf das Antragsrecht nach § 283 ZPO hätte das Landgericht die Beklagte hinweisen müssen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl. 1998, § 283 Rn. 1 m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 29.05.1998 jedenfalls konkludent die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes bestritten hat mit der Begründung, der Werkvertrag sei individuell ausgehandelt worden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts und der Beschwer folgen aus § 3 ZPO.