Leitsatz

Der Umtauschanspruch, der den Inhabern von bis Mitte Oktober 1998 von der Deutschen Telekom AG (vormals Deutsche Bundespost) ausgegebenen, nicht mit einem Gültigkeitsvermerk versehenen Telefonkarten nach deren Sperrung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eingeräumt wurde, verjährt nicht vor dem 1. Januar 2012 (Fortführung des Senatsurteils vom 24. Januar 2008, III ZR 79/07, WM 2008, 1886) (Rn. 10) (Rn. 13) (Rn. 14) (Rn. 15) (Rn. 17) (Rn. 18).

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte unterhält unter anderem ein bundesweites Netz öffentlicher Fernsprecher. Diese können von den Kunden auch mit Telefonkarten genutzt werden, auf denen das jeweilige Gesprächsguthaben elektronisch gespeichert ist. Solche Karten gab bereits die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Deutsche Bundespost, heraus. Von 1987 bis Mitte Oktober 1998 waren diese nicht mit einer Laufzeitbegrenzung versehen. In einer Pressemitteilung vom 24. Oktober 2001 kündigte die Beklagte die Sperrung dieser Karten an. Ab dem 1. Januar 2002 konnte mit ihnen nicht mehr telefoniert werden. Die Beklagte bot den Inhabern der seither nicht mehr nutzbaren Karten an, diese nach Ablauf ihrer Gültigkeit gegen neue umzutauschen, auf die das jeweilige Guthaben übertragen werden sollte. Sie gab hierbei besondere Umtauschkarten aus. Diese unterschieden sich von den ansonsten im Vertrieb befindlichen Telefonkarten dadurch, dass auf sie höhere Guthabenbeträge - jeweils 20 EUR, soweit nicht ein niedrigeres Altrestguthaben vorhanden war - gebucht wurden.

Die Klägerin reichte im Oktober 2007 bei der Beklagten 4.020 Telefonkarten zum Umtausch ein, von denen der größte Teil aus der Zeit bis Mitte Oktober 1998 stammte und dementsprechend nicht mit einer Laufzeitbefristung versehen war. Die Beklagte verweigerte den Umtausch dieser Karten und berief sich zur Begründung auf Verjährung.

Mit ihrer 2008 erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst beantragt, die Beklagte zum Umtausch der Altkarten gegen Telefonkarten aus "aktueller Produktion", das heißt in einer Stückelung, wie sie von der Beklagten im normalen Vertrieb angeboten wird, zu verurteilen. Diese hat gegenüber dem Anspruch erneut die Einrede der Verjährung erhoben und darüber hinaus geltend gemacht, sie sei allenfalls verpflichtet, die Karten der Klägerin in solche mit einer Stückelung von 20 EUR umzutauschen. Daraufhin hat die Klägerin erklärt, von dem zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Vertrag zurückzutreten, und die Klage geändert. Sie verlangt nunmehr die Verurteilung der Beklagten zur Auszahlung der auf den Telefonkarten gespeicherten Guthaben sowie Ersatz der aus diesen Beträgen gezogenen Nutzungen in Höhe von 5 % seit dem 1. Januar 1999.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach teilweiser Klagerücknahme stattgegeben. Mit ihrer von der Vorinstanz zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 

Gründe

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt (K

&R 2009, 496), der Beklagten habe im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung zwar das Recht zugestanden, die vor Mitte Oktober 1998 ausgegebenen, nicht mit einer Laufzeitbefristung versehenen Telefonkarten nachträglich zu sperren. Allerdings habe die Beklagte den Kunden im Gegenzug ein unbefristetes Recht zum Umtausch der gesperrten Telefonkarten gegen aktuelle Karten mit gleichem Guthabenwert einzuräumen. Statt des Umtauschs könne die Klägerin nunmehr nach § 346 BGB a.F. in Verbindung mit § 326 BGB a.F. oder § 286 Abs. 2 BGB a.F. Zahlung der Guthabenbeträge verlangen, da die Beklagte die Erfüllung des Umtauschanspruchs ernsthaft und endgültig verweigert habe, indem sie sich von Beginn an auf die Verjährung berufen habe. Der Umtauschanspruch sei aber nicht verjährt. Er sei ein sogenannter verhaltener Anspruch, bei dem entsprechend § 604 Abs. 3, 5, § 695 Satz 2 und § 696 Satz 3 BGB die Verjährung erst mit dessen Geltendmachung durch den Gläubiger, hier also ab 2007, beginne. Der Anspruch auf Ersatz von Nutzungen folge aus § 347 BGB a.F.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 346 Satz 1 BGB a.F. die Auszahlung der Guthabenbeträge verlangen, die auf den noch im Streit befindlichen Telefonkarten gespeichert sind. Die Klägerin war zum Rücktritt berechtigt, weil die Beklagte die Erfüllung des Anspruchs auf Umtausch der Karten ernsthaft und endgültig verweigerte.

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin zur Geltendmachung des von ihr verfolgten Anspruchs aktiv legitimiert ist. Dies nimmt die Beklagte nunmehr hin und begegnet auch keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

2. Ebenfalls mit Recht - und auch insoweit von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Umtausch der ohne eine Laufzeitbeschränkung versehenen, bis Mitte Oktober 1998 herausgegebenen Telefonkarten hatte.

Der Senat hat mit seinem Urteil vom 24. Januar 2008 (III ZR 79/07 - WM 2008, 1886, 1887 f, Rn. 10 ff) die Beklagte aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung für berechtigt gehalten, gemäß § 315 BGB die Gültigkeitsdauer der unbefristeten älteren Telefonkarten nachträglich - unter dem Vorbehalt der Billigkeit - angemessen anzupassen. Bei der Prüfung der Frage, ob die von einer Partei im Rahmen einer Befugnis nach § 315 BGB getroffene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht (Abs. 1 und 3 BGB), sind aber, ebenso wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung, der Vertragszweck und die Interessen beider Parteien sachgemäß abzuwägen (siehe insoweit zu § 315 BGB z.B. BGHZ 41, 271, 279; BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05 - NJW 2006, 2472, 2474 Rn. 17; und zur ergänzenden Vertragsauslegung z.B. Senat aaO S. 1888 Rn. 15 m.w.N.). Dementsprechend hat der Senat der Beklagten das Recht zur einseitigen nachträglichen Laufzeitbeschränkung nur deshalb zugestanden, weil zugleich den Interessen des durchschnittlichen Erwerbers von Telefonkarten dadurch hinreichend Rechnung getragen wurde, dass die Beklagte ihm zugleich das Recht einräumte, die bei Ablauf der Geltungsdauer gesperrten, noch nicht verbrauchten Karten unter Anrechnung des Restguthabens unbefristet gegen gültige umzutauschen. Da dem Kunden bei dieser Ausgestaltung der Gegenwert noch nicht verbrauchter Gesprächseinheiten auf Dauer und ohne Einschränkung erhalten bleibt, wird das vertragliche Äquivalenzverhältnis gewahrt (Senatsurteil vom 24. Januar 2008 aaO Rn. 17; siehe ferner BGHZ 148, 74, 82). Die durch den Erwerb der Telefonkarten ohne Gültigkeitsbeschränkung eröffnete, ursprünglich zeitlich uneingeschränkte Möglichkeit, an öffentlichen Fernsprechern der Beklagten im Rahmen des jeweiligen Guthabens Telefongespräche zu führen (siehe hierzu BGHZ aaO S. 78), setzt sich nach der Sperre der Karten in dem unbefristeten Umtauschanspruch fort.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. auch OLG Nürnberg OLGR 2008, 232, 233) war der Umtauschanspruch der Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2008 noch nicht verjährt.

a) Es kann hierbei auf sich beruhen, ob es sich bei dem Umtauschanspruch um einen so genannten verhaltenen Anspruch handelt, und ob bei derartigen Ansprüchen die Verjährung unter Abweichung von § 199 Abs. 1 BGB entsprechend § 604 Abs. 5, § 695 Satz 2 und § 696 Satz 3 BGB erst beginnt, wenn der Gläubiger die Forderung gegenüber dem Schuldner geltend macht. Dies begegnet, wie die Revision insoweit mit Recht geltend macht, erheblichen Zweifeln.

b) Die ergänzende Vertragsauslegung, aufgrund derer der Senat die Beklagte für berechtigt gehalten hat, die Laufzeit der ursprünglich unbefristet geltenden Telefonkarten durch einseitige Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB zu begrenzen (Senatsurteil vom 24. Januar 2008 aaO S. 1887 f, Rn. 10 ff), ist dahin fortzuführen, dass die Beklagte den Telefonkarteninhabern für den an die Stelle des Telefonieranspruchs (interimsweise) getretenen Umtauschanspruch unter Berücksichtigung der Billigkeit und der beiderseitigen Interessen eine längere Verjährungsfrist eingeräumt hätte als die sich bei Anwendung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ergebende, wenn die Verjährung mitbedacht worden wäre.

aa) Im Zeitpunkt ihrer Leistungsbestimmung, die die Beklagte mit der Pressemitteilung vom 24. Oktober 2001 bekannt gab, stand das Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes unmittelbar bevor, durch das die regelmäßige dreißigjährige Verjährungsfrist (§ 195 a.F.) durch die dreijährige ersetzt wurde. Ein redlicher und verständiger Leistungsbestimmungsberechtigter, der gebührend auch auf die berechtigten Belange seines Vertragspartners Rücksicht nimmt, hätte in Kenntnis dieser alsbald eintretenden Rechtsänderung in Rechnung gestellt, dass die hierdurch bewirkte Verkürzung der Verjährungsfrist für den Umtauschanspruch auf drei Jahre nicht der Billigkeit nach § 315 Abs. 1 und 3 BGB entsprochen hätte.

Wie oben ausgeführt, hat der Senat der Beklagten die nachträgliche Befristung der bis Mitte Oktober 1998 ohne Laufzeitbeschränkung herausgegebenen Telefonkarten nur deshalb zugestanden, weil den Karteninhabern zugleich ein unbefristetes Umtauschrecht eingeräumt wurde; nur dadurch, dass dem Kunden der Gegenwert noch nicht verbrauchter Gesprächseinheiten auf Dauer und ohne Einschränkung erhalten blieb, wurde das vertragliche Äquivalenzverhältnis gewahrt (Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07 - WM 2008, 1886, 1888, Rn. 17). Diese Vertragsparität würde gestört, wenn die Beklagte berechtigt wäre, den Umtausch der Telefonkarten nach Maßgabe des § 199 Abs. 1 BGB bereits drei Jahre nach ihrer Sperrung zum 1. Januar 2002 zu verweigern. Eine solche überschaubare Zeitspanne eröffnet kein "unbefristetes" und "auf Dauer und ohne Einschränkung" bestehendes Umtauschrecht, das einen angemessenen Ausgleich für das der Beklagten zugestandene Recht schafft, die Gültigkeitsdauer von Telefonkarten trotz ursprünglich fehlender Laufzeitbefristung zu beschränken. Dementsprechend würde der Eintritt der Verjährung des Umtauschanspruchs nach Maßgabe des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB mit Ablauf des 31. Dezember 2004 nicht der Billigkeit (§ 315 Abs. 1 und 3 BGB) entsprechen. Da zwischen der nachträglichen Laufzeitbeschränkung und dem unbefristeten Umtauschrecht ein Junktim besteht, würde ohne eine längere als die ab dem 1. Januar 2002 geltende Regelverjährungsfrist zudem der Zweck der von der Beklagten getroffenen Leistungsbestimmung vereitelt werden.

Andererseits konnten die Telefonkarteninhaber trotz des grundsätzlich unbefristeten Umtauschanspruchs bei redlicher Berücksichtigung der Interessen der Beklagten nicht erwarten, dass diese gleichsam auf ewig zur Auswechselung der gesperrten Karten gegen technisch aktuell nutzbare verpflichtet ist. Dem steht insbesondere entgegen, dass die Beklagte ein berechtigtes Interesse hat, innerhalb einer angemessenen Zeit Klarheit über die Ansprüche zu erlangen, denen sie noch ausgesetzt ist, und es ihr nicht zumutbar wäre, auf unbegrenzte Dauer die technischen Einrichtungen vorzuhalten, die zur Prüfung der bis 1998 ausgegebenen Telefonkarten und zur Feststellung der auf ihnen vorhandenen Guthaben notwendig sind.

In Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Einbeziehung der in § 199 Abs. 2 bis 4 BGB enthaltenen gesetzlichen Wertungen hätte ein redlicher Leistungsbestimmungsberechtigter für den Umtauschanspruch deshalb eine Verjährungsfrist von zehn Jahren entsprechend § 199 Abs. 4 BGB vorgesehen. Aus den vorstehenden Gründen wäre einerseits die dreijährige Regelverjährungsfrist zu kurz. Andererseits kann dem Umtauschanspruch seinem Inhalt und seiner Bedeutung nach nicht das Gewicht beigemessen werden, das die Ansprüche haben, für die die dreißigjährige Verjährungsfrist gilt (§ 197 Abs. 1, § 199 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 BGB). Demzufolge verjährt der Umtauschanspruch, da auf die Zehnjahresfrist des § 199 Abs. 4 BGB gemäß § 200 BGB nicht die "ultimo-Regel" des § 199 Abs. 1 BGB anzuwenden ist, mit Ablauf des 1. Januar 2012.

bb) Die Einräumung der zehnjährigen statt der regelmäßigen Verjährungsfrist ist zulässig, obgleich sich der Umtauschanspruch grundsätzlich nach dem bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Recht richtet, da er noch zuvor begründet wurde (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), und gemäß § 225 Satz 1 BGB a.F. die Erschwerung der Verjährung durch Rechtsgeschäft nicht möglich war. Die Verjährung richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB - nach Maßgabe der Übergangsvorschriften - für alle, das heißt auch für die im Übrigen noch dem "alten" Recht unterliegenden, am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche nach dem neuen Recht. Nach § 202 Abs. 2 BGB n.F. ist die Verlängerung der regelmäßigen Verjährungsfrist auf zehn Jahre durch Rechtsgeschäft nicht ausgeschlossen.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagten nach den vorstehenden Grundsätzen nicht nur die Statuierung vertraglicher Ausschlussfristen versagt. Denn auf die bei der Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu wahrende Vertragsparität wirkt sich der unangemessen frühe Eintritt der Verjährung ebenso störend aus, wie das unzeitige Eingreifen einer Ausschlussfrist.

Nicht beizupflichten vermag der Senat auch der Auffassung der Revision, das von ihm für erforderlich gehaltene unbefristete Umtauschrecht sei dadurch gewährleistet, dass die Kunden die Möglichkeit hätten, ihr nicht verbrauchtes Gesprächsguthaben im Wege des "Kettenumtauschs" alter, ursprünglich ohne Laufzeitbegrenzung versehener Karten gegen befristete und nach deren Ablauf gegen neue befristete zu erhalten. Auch ein solcher Kettenumtausch wird nur dann mit der erforderlichen Dauer ermöglicht, wenn § 199 Abs. 4 BGB für den erstmaligen Umtauschanspruch entsprechende Anwendung findet.

4. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin aufgrund ihrer Rücktrittserklärung statt des Umtauschs der Telefonkarten nunmehr die Rückzahlung der für den Erwerb der Kartenguthaben vorgeleisteten, noch nicht verbrauchten Beträge verlangen kann (§ 346 Satz 1 BGB a.F.).

Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe von dem Telefonkartenvertrag zurücktreten können, weil die Beklagte die Erfüllung ihrer Umtauschverpflichtung ernsthaft und endgültig verweigerte, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar sind an die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforderung zur Leistung umstimmen ließe (z.B.: BGHZ 104, 6, 13; BGH, Urteile vom 17. Oktober 2008 - V ZR 31/08 - NJW 2009, 1813, 1816 Rn. 29; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05 - NJW 2006, 1195, 1197 Rn. 25; vom 15. Dezember 1998 - X ZR 90/96 - NJW-RR 1999, 560; und vom 18. September 1985 - VIII ZR 249/84 - NJW 1986, 661). Ob die Erfüllung in diesem Sinn verweigert wurde, unterliegt allerdings in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1998 aaO). Unter Berücksichtigung des hiernach eingeschränkten Prüfungsmaßstabs in der Revisionsinstanz ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Seine Würdigung des Verhaltens der Beklagten ist möglich und frei von Denkfehlern sowie von Verstößen gegen Erfahrungssätze. Sie beruht auch auf einer vollständigen Würdigung des Sachverhalts. Insbesondere hat sich die Vorinstanz mit dem von der Revision hervorgehobenen Umstand befasst, dass die Klägerin im Rechtsstreit zunächst den Umtausch der gesperrten Karten in solche "aktueller Produktion" verlangt hat, während sie - wohl - lediglich die Auswechselung gegen sogenannte Umtauschkarten beanspruchen konnte. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Erfüllung des Anspruchs der Klägerin aber auch ernsthaft und endgültig verweigert, soweit er begründet war, hält sich innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Bewertungsspielraums.

5. Weiterhin schuldet die Beklagte als Folge des Rücktritts die Verzinsung des Guthabenwerts der Telefonkarten. Der Anspruch folgt aus § 347 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. § 987 Abs. 1 BGB. Da die verfahrensgegenständlichen Telefonkarten nur bis einschließlich 1998 ausgegeben wurden, hatte die Beklagte spätestens am 1. Januar 1999 die für den Erwerb der Karten gezahlten Beträge erhalten, so dass die Zinspflicht ab diesem Tag bestand.

Die gegen den Zinsanspruch erhobenen Einwände der Revision sind unbegründet.

Unterschrift

Schlick Dörr Herrmann

Hucke Seiters