Leitsatz

H 15/Hecht H 15

1. Das der Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF zugrunde liegende Prinzip der "wandernden Benutzungsfrist" steht mit der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und der Richtlinie 2008/95/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marke in Einklang.

2. Eine Marke wird rechtserhaltend benutzt, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Ware, für die die Marke tatsächlich benutzt wird, mit der Ware gleichsetzen, für die die Marke Schutz beansprucht. Ist die ältere Marke für Arzneimittel geschützt, kann für die Definition dieses Begriffs auf die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel und des Arzneimittelgesetzes zurückgegriffen werden.

3. Die Fallgruppe der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn aufgrund einer selbständigen kennzeichnenden Stellung der älteren Marke in der jüngeren ist nicht auf den Fall der Identität der Waren beschränkt, für die die einander gegenüberstehenden Zeichen Schutz genießen, sondern kommt auch in Betracht, wenn diese Waren einander nur ähnlich sind.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der am 1. April 2025 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluss des 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen

Gründe

A. Für die Markeninhaberin ist die am 11. Juni 2012 angemeldete und am 7. September 2012 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragene Wortmarke Nr. 30 2012 033 953 "Hecht H 15" (angegriffene Marke) für Nahrungsergänzungsmittel (Klasse 5) geschützt. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 12. Oktober 2012.

Gegen die Eintragung der angegriffenen Marke hat die Widersprechende am 28. Dezember 2012 Widerspruch erhoben und den Widerspruch auf die am 21. April 2008 angemeldete und am 2. Oktober 2008 unter der Nr. 30 2008 026 128 eingetragene Wortmarke "H 15" (Widerspruchsmarke) gestützt, die für folgende Waren geschützt ist:

Klasse 3:

Weihrauch; kosmetische Mittel, Parfümeriewaren, Präparate für die Gesundheitspflege als Mittel zur Körper- und Schönheitspflege

Klasse 5:

Insektenabwehrmittel mit Weihrauch; Arzneimittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke

Gegen die Widerspruchsmarke war ebenfalls Widerspruch erhoben worden. Dieses Widerspruchsverfahren ist am 19. März 2014 abgeschlossen worden.

Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke mit Schriftsätzen vom 13. November 2013, 18. Mai 2018 und 20. März 2019 bestritten.

Die Widersprechende hat daraufhin vorgetragen, sie vertreibe seit Jahren in Deutschland gemäß § 73 Abs. 3 AMG über die P. I. -E. G. D . B. M. GmbH 

& Co. KG (im Folgenden: Importeurin) unter dem Zeichen "H 15 Gufic" ein entzündungshemmendes ayurvedisches Arzneimittel zur Behandlung von Arthritis, Arthrose und rheumatoider Spondylitis, für das sie zwar nicht in Deutschland, wohl aber in Indien über eine arzneimittelrechtliche Zulassung verfüge.

Das DPMA hat mit Beschluss vom 22. Oktober 2018 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer vom Bundespatentgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Widersprechende beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Das Bundespatentgericht hat angenommen, das DPMA habe mit Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil zwischen den Vergleichsmarken Verwechslungsgefahr bestehe. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sei auf Seiten der Widerspruchsmarke abweichend von der Registerlage nur die Ware "Arzneimittel" zugrunde zu legen, da die Widersprechende nur dafür die rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht habe. Die zur Glaubhaftmachung der Benutzung der älteren Marke eingereichten Belege bezögen sich ausschließlich auf ein entzündungshemmendes ayurvedisches Erzeugnis. Dabei handele es sich um ein "Arzneimittel" der Klasse 5, nämlich ein sogenanntes Präsentationsarzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke werde durch die von der Registereintragung abweichende Form, in der sie tatsächlich verwendet werde, nicht verändert. Die ältere Wortmarke werde zwar nicht wie eingetragen in Alleinstellung, sondern in der Kombination "H 15 Gufic" und zusätzlich mit einer Grafik verwendet. Der Grafik komme jedoch weder gesondert noch in ihrer Gesamtheit die Funktion eines Herkunftshinweises zu. Die beiden Elemente "H 15" und "Gufic" stellten zwei Kennzeichen und nicht ein Gesamtzeichen dar. Der angesprochene Verkehr werde die Widerspruchsmarke "H 15" als Hinweis auf das Erzeugnis und "Gufic" als Hinweis auf dessen Hersteller ansehen.

Zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr. Die Waren "Nahrungsergänzungsmittel" und "Arzneimittel" seien durchschnittlich ähnlich. Der Widerspruchsmarke komme leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Es sei zu erwarten, dass die angegriffene Marke und die Widerspruchsmarke gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden und damit die Gefahr ihrer Verwechslung bestehe. Es sei zwar weder von einer unmittelbaren noch von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr auszugehen. Dennoch seien Fehlzuordnungen in rechtserheblichem Umfang nicht auszuschließen. Der Bestandteil "H 15", der von der jüngeren Marke "Hecht H 15" identisch übernommen worden sei, nehme innerhalb dieser Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung als Produkthinweis ein. Der Bestandteil "Hecht" stelle eine verkürzte Form des Unternehmenskennzeichens der Inhaberin der angegriffenen Marke dar. Er trage zu dem Eindruck bei, dass die beiderseitigen Waren aus zumindest wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammten, die beide ein als "H 15" gekennzeichnetes Produkt herstellten. Grundsätzlich sei zwar die selbständig kennzeichnende Stellung nur bei Warenidentität anzunehmen. Es seien jedoch die besonderen Umstände des Streitfalls in die Betrachtung einzubeziehen, die es angezeigt erscheinen ließen, die selbständig kennzeichnende Stellung des Bestandteils "H 15" in der jüngeren Marke auch bei durchschnittlicher Warenähnlichkeit zu bejahen.

C. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht. Die Rechtsbeschwerde ist als unbeschränkt zugelassen anzusehen (dazu C I). Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die Widersprechende habe die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand (dazu C II).

I. Die zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Senat entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung die volle rechtliche Überprüfung des angefochtenen Beschlusses.

1. Das Bundespatentgericht hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde damit begründet, es fehle bislang an einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der Frage, ob Verwechslungsgefahr aufgrund der selbständig kennzeichnenden Stellung eines Bestandteils einer mehrteiligen Marke ausschließlich bei Identität der sich gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen bejaht werden könne. Es hat weiter ausgeführt, die Rechtsbeschwerde sei nicht zuzulassen, soweit es um die Veränderung des kennzeichnenden Charakters einer eingetragenen Marke durch ihre abweichende Benutzung gehe. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sei auch nicht zur Klärung der Frage veranlasst, wie der Erwägungsgrund 37 der Richtlinie (EU) 2015/2436 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marke auszulegen sei.

2. Damit hat das Bundespatentgericht die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht wirksam beschränkt.

a) Die vom Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde kann allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf bestimmte abgrenzbare Verfahrensteile (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2000 - I ZB 47/97, GRUR 2000, 895 [juris Rn. 19] = WRP 2000, 1301 - EWING) oder zugunsten einer durch die bestimmte Beantwortung einer Rechtsfrage allein beschwerten Partei beschränkt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 1993 - I ZB 14/91, BGHZ 123, 30 [juris Rn. 15] - Indorektal II), wenn die Beschränkung ausdrücklich und unzweideutig entweder im Ausspruch der Zulassung selbst oder in dessen Begründung ausgesprochen worden ist (BGHZ 123, 30 [juris Rn. 15] - Indorektal II; BGH, Beschluss vom 24. November 1999 - I ZB 17/97, GRUR 2000, 890 [juris Rn. 14] = WRP 2000, 743 - IMMUNINE/IMUKIN, mwN). Die Rechtsbeschwerde kann auch auf die Frage beschränkt werden, ob Schutzhindernisse hinsichtlich bestimmter Waren oder Dienstleistungen des Verzeichnisses vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - I ZB 13/11, BGHZ 193, 21 [juris Rn. 5] - Neuschwanstein). Dagegen ist eine Beschränkung auf eine einzelne Rechtsfrage unzulässig (BGH, GRUR 2000, 890 [juris Rn. 14] - IMMUNINE/IMUKIN; GRUR 2000, 895 [juris Rn. 19] - EWING; BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 [juris Rn. 13 bis 15] - Legostein).

b) Das Bundespatentgericht hat zwar ausdrücklich ausgesprochen, dass die Rechtsbeschwerde hinsichtlich einzelner Teilaspekte seiner Beurteilung nicht zuzulassen sei. Die von ihm angeführte, die Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigende Rechtsfrage betrifft indessen nicht einen abgrenzbaren Verfahrensteil des Widerspruchsverfahrens, sondern einen von mehreren Beurteilungsgesichtspunkten für die von der Widersprechenden begehrte Löschung der angegriffenen Marke.

Das Bundespatentgericht hat die Löschung der angegriffenen Marke damit begründet, die Widersprechende habe die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht. Zudem bestehe Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke. In einem solchen Fall kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde weder auf die Frage beschränkt werden, ob die Widerspruchsmarke wegen Nichtbenutzung löschungsreif sei (vgl. BGH, GRUR 2000, 890 [juris Rn. 14] - IMMUNINE/IMUKIN), noch auf die Frage, ob Verwechslungsgefahr vorliegt. Zur Überprüfung steht damit der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts unter allen in Betracht kommenden materiell-rechtlichen Gesichtspunkten (§ 84 Abs. 2 Satz 2 MarkenG in Verbindung mit § 546 ZPO).

II. Mit der vom Bundespatentgericht gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass die Widersprechende die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt hat. Die Annahme des Bundespatentgerichts, die Widersprechende habe wegen des Bestreitens der Inhaberin der angegriffenen Marke eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im Zeitraum zwischen Dezember 2019 und November 2024 nachzuweisen, weist keinen Rechtsfehler auf (dazu C II 1). Seine Beurteilung, die Widerspruchsmarke sei in diesem Zeitraum rechtserhaltend im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG für Arzneimittel benutzt worden, hält der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand (dazu C II 2).

1. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarke wirksam bestritten und die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im Zeitraum zwischen Dezember 2019 und November 2024 glaubhaft zu machen hat.

a) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Inhaberin der angegriffenen Marke habe die Benutzung der Widerspruchsmarke mit Schriftsätzen vom 13. November 2013 sowie vom 18. Mai 2018 im Amtsverfahren in unzulässiger Weise und mit Schriftsatz vom 20. März 2019 im Beschwerdeverfahren in zulässiger Weise bestritten. Da gegen die Eintragung der Widerspruchsmarke ebenfalls Widerspruch erhoben und das entsprechende Widerspruchsverfahren am 19. März 2014 abgeschlossen worden sei, habe die fünfjährige Benutzungsschonfrist zu diesem Zeitpunkt begonnen und sei am 19. März 2019 abgelaufen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch mit dem angefochtenen Beschluss des DPMA vom 22. Oktober 2018 sei es deshalb trotz der von der Markeninhaberin mit Schreiben vom 13. November 2013 und 18. Mai 2018 erhobenen Einrede der Nichtbenutzung auf die Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke nicht angekommen. Im Beschwerdeverfahren könne dahinstehen, ob die Verschiebung des Beginns der Benutzungsschonfrist mit Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/2436 im Einklang stehe, denn die mit Schriftsatz vom 20. März 2019 erhobene Nichtbenutzungseinrede sei nach Ablauf der Benutzungsschonfrist am 19. März 2019 erhoben worden, so dass die Widersprechende die Benutzung ihrer Marke nunmehr für die letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch, also von Dezember 2019 bis November 2024 gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF glaubhaft zu machen habe. Diese Beurteilung erweist sich als rechtsfehlerfrei.

b) Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke wirksam bestritten.

aa) Ist - wie im Streitfall - in einem Verfahren über einen Widerspruch, der vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist, die Benutzung der Marke, wegen der Widerspruch erhoben worden ist, bestritten worden oder wird die Benutzung in einem solchen Widerspruchsverfahren bestritten, so sind nach § 158 Abs. 5 MarkenG die §§ 26 und 43 Abs. 1 MarkenG in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. Ist der Widerspruch vom Inhaber einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang erhoben worden, so hat er nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG aF), wenn der Gegner die Benutzung der Marke bestreitet, glaubhaft zu machen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der Marke, gegen die der Widerspruch sich richtet, gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist, sofern sie zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Endet der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach der Veröffentlichung der Eintragung, so hat der Widersprechende, wenn der Gegner die Benutzung bestreitet, nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF glaubhaft zu machen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Bei der Entscheidung werden nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG aF nur die Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt, für die die Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Nach § 26 Abs. 5 MarkenG aF tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Zeitpunkts der Eintragung der Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens, soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der Eintragung erforderlich ist.

bb) Die Markeninhaberin konnte durch ihre Schriftsätze vom 13. November 2013, 18. Mai 2018 und 20. März 2019 die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aF bestreiten, weil die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Die am 2. Oktober 2008 eingetragene Widerspruchsmarke war zu dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke - 12. Oktober 2012 - noch nicht seit mindestens fünf Jahren eingetragen.

Der Beginn der Benutzungsschonfrist für die Widerspruchsmarke war zudem gemäß § 26 Abs. 5 MarkenG aF bis zum Ablauf des 19. März 2014 hinausgeschoben, weil das gegen ihre Eintragung gerichtete Widerspruchsverfahren erst an diesem Tag abgeschlossen worden ist. Die Frage, ob diese Verschiebung des Beginns der Benutzungsschonfrist als Regelung des Verfahrensrechts mit dem Unionsrecht in Einklang steht (zu Art. 10 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - C-246/05, Slg 2007, I-4673 = GRUR 2007, 702 [juris Rn. 27 bis 31] - Häupl [Le Chef DE CUISINE]; vgl. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 26 Rn. 351), kann vorliegend offenbleiben. Diese Verschiebung ändert nichts daran, dass zwischen der Eintragung der Widerspruchsmarke und der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke weniger als fünf Jahre liegen und damit die Erhebung einer Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aF nicht in Betracht kommt.

cc) Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke jedoch nach der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Vorschrift des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF wirksam bestritten, so dass die Widersprechende glaubhaft zu machen hat, dass die Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch gegen die angegriffene Marke gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist.

c) Das Bundespatentgericht hat zutreffend angenommen, die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im Zeitraum zwischen Dezember 2019 und November 2024 glaubhaft zu machen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im Rahmen von § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF zeitlich nicht von der Entscheidung des DPMA über den Widerspruch, sondern von der Beschwerdeentscheidung an zurückzurechnen (BGH, Beschluss vom 10. November 1999 - I ZB 53/98, GRUR 2000, 510 [juris Rn. 13] = WRP 2000, 541 - Contura; Beschluss vom 15. September 2005 - I ZB 10/03, GRUR 2006, 150 [juris Rn. 8] = WRP 2006, 241 - NORMA; Beschluss vom 28. September 2006 - I ZB 100/05, GRUR 2007, 321 [juris Rn. 29] = WRP 2007, 321 - COHIBA; Beschluss vom 11. Mai 2017 - I ZB 6/16, GRUR 2017, 1043 [juris Rn. 13] = WRP 2017, 1209 - Dorzo). Im Falle einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht ist dieser Termin maßgeblich (BGH, GRUR 2017, 1043 [juris Rn. 13] - Dorzo, mwN), im Falle einer Entscheidung des Bundespatentgerichts im schriftlichen Verfahren kommt es auf den Zeitpunkt der Übergabe der Entscheidung durch die Geschäftsstelle zur Postabfertigung an, weil der Beschluss erst in diesem Zeitpunkt die Akten endgültig verlassen hat, um nach außen zu dringen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 1996 - I ZB 8/96, GRUR 1997, 223 [juris Rn 15] = WRP 1997, 560 - CECO).

bb) Das Bundespatentgericht hat diese Grundsätze seiner Entscheidung zugrunde gelegt und ist - da die mündliche Verhandlung vor dem Bundespatentgericht am 7. November 2024 stattgefunden hat - zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass von diesem Zeitpunkt zurückgerechnet werden muss und die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im Zeitraum von Dezember 2019 bis November 2024 glaubhaft zu machen hat.

cc) Das Unionsrecht gebietet keine abweichende Beurteilung.

(1) Der Bundesgerichtshof hat im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union "Husqvarna" (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-607/19, GRUR 2021, 613 = WRP 2021, 325) seine ständige Rechtsprechung aufgegeben, dass bei einer Verfallsklage gemäß § 55 MarkenG und bei einer im Rahmen einer Verletzungsklage erhobenen, auf Löschung der Klagemarke wegen Verfalls gerichteten Widerklage bei der Prüfung des Verfalls einer Marke gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG beziehungsweise gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke auch der Zeitraum nach Klage- beziehungsweise Widerklageerhebung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz einzubeziehen ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 2021 - I ZR 40/20, BGHZ 228, 226 [juris Rn. 14 f.] - STELLA; Urteil vom 22. Juli 2021 - I ZR 212/17, GRUR 2021, 378 [juris Rn. 14] = WRP 2021, 149 - Bewässerungsspritze II). Nach dem dieser früheren ständigen Rechtsprechung zugrunde liegenden Prinzip der "wandernden Benutzungsfrist" konnte sich der Verfall einer Marke ergeben, die zwar noch in den letzten fünf Jahren vor Erhebung der Klage beziehungsweise der Widerklage, nicht aber mehr fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht rechtserhaltend benutzt worden war. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter anderem auch deshalb nicht gebilligt, weil die Begründetheit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls wegen Nichtbenutzung einer Unionsmarke über einen Zeitraum von fünf Jahren nicht von der Dauer eines nationalen Verfahrens abhängen darf (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-607/19, GRUR 2021, 613 [juris Rn. 48] = WRP 2021, 325 - Husqvarna). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in unionsrechtskonformer Auslegung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 und § 49 MarkenG für die Feststellung, ob der ununterbrochene Nichtbenutzungszeitraum von fünf Jahren abgelaufen ist, auf den Zeitpunkt der Erhebung der Klage beziehungsweise der Widerklage abzustellen und von diesem Zeitpunkt an zurückzurechnen.

(2) Allerdings liegt auch der Vorschrift des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF das Prinzip einer "wandernden Benutzungsfrist" zugrunde, die im Laufe des Verfahrens mitwandert und dabei auch Instanzen überspringt. Gleichwohl ist diese Vorschrift mit dem Unionsrecht vereinbar.

(a) Weder die Richtlinie 89/104/EWG noch die Richtlinie 2008/95/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, auf deren Grundlage § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF erlassen worden ist, enthielt Vorschriften für das nationale registerrechtliche Widerspruchsverfahren. Den Mitgliedstaaten sollte es vielmehr nach dem Erwägungsgrund 5 beziehungsweise 6 weiterhin freistehen, Verfahrensbestimmungen für die Eintragung, den Verfall oder die Ungültigkeit der durch Eintragung erworbenen Marken zu erlassen. Es stand ihnen beispielsweise zu, die Form der Verfahren für die Eintragung und die Ungültigerklärung festzulegen, zu bestimmen, ob ältere Rechte im Eintragungsverfahren oder im Verfahren zur Ungültigerklärung oder in beiden Verfahren geltend gemacht werden müssen, und - wenn ältere Rechte im Eintragungsverfahren geltend gemacht werden dürfen - ein Widerspruchsverfahren oder eine Prüfung von Amts wegen oder beides vorzusehen. Die Mitgliedstaaten sollten weiterhin festlegen können, welche Rechtswirkung dem Verfall oder der Ungültigerklärung einer Marke zukommt.

Nach Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 89/104/EWG und der wortlautidentischen Regelung in Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/95/EG konnten die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die Eintragung einer Marke nicht aufgrund des Bestehens einer kollidierenden älteren Marke, die nicht innerhalb der fünfjährigen Benutzungsschonfrist benutzt worden ist, zurückgewiesen werden kann. Auf diese Ermächtigung hat sich der deutsche Gesetzgeber bei der Fassung von § 43 Abs. 1 MarkenG aF gestützt (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken - Markenrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 12/6581, S. 92; vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering aaO § 43 Rn. 1).

(b) Anders ist dies bei der derzeit geltenden Richtlinie (EU) 2015/2436 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, die in Art. 44 Abs. 1 Satz 1 eine Regelung betreffend die Einrede der Nichtbenutzung in Widerspruchsverfahren enthält. Dort ist diese Einrede nur für den Fall vorgesehen, dass die Fünfjahresfrist, innerhalb derer die ältere Marke benutzt worden sein muss, am Anmelde- oder Prioritätstag der jüngeren Marke abgelaufen ist. Da der deutsche Gesetzgeber die Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF nach dem Ablauf des 13. Januar 2019 nicht beibehalten hat, bleibt dem Inhaber der angegriffenen Marke nach neuem Recht nur die Möglichkeit, wegen Verfalls Klage zu erheben (§ 55 MarkenG) oder einen Antrag auf Löschung wegen Verfalls zu stellen (§ 53 MarkenG), wenn der Zeitraum einer fünfjährigen Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke erst im Laufe des Widerspruchsverfahrens endet oder voraussichtlich enden würde (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering aaO § 43 Rn. 2). Für solche Klagen gilt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Zeitpunkt der Klageerhebung als der Zeitpunkt, von dem aus der fünfjährige Zeitraum der Nichtbenutzung der angegriffenen Marke zurückzurechnen ist. Da der Widerspruch im Streitfall am 28. Dezember 2012 und damit vor dem Inkrafttreten der Richtlinie (EU) 2015/2436 am 12. Januar 2016 und vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist am 14. Januar 2019 erhoben worden ist, gelangt vorliegend nach § 158 Abs. 5 MarkenG noch altes Recht zur Anwendung, so dass sich die Markeninhaberin hierauf nicht verweisen lassen muss.

2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 26 Abs. 1 und 3 MarkenG für Arzneimittel glaubhaft gemacht, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

a) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, dass die Marke benutzt worden ist, muss sie nach der seit dem 1. Januar 1995 unverändert geltenden Vorschrift des § 26 Abs. 1 MarkenG von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG aF auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Dies gilt nach § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG aF auch dann, wenn die Marke in der Form, in der sie benutzt worden ist, ebenfalls eingetragen ist.

b) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, der von der Widersprechenden glaubhaft gemachte Vertrieb von in Indien zugelassenen Arzneimitteln an die deutsche Importeurin sei für eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für Arzneimittel im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG nicht geeignet.

aa) Nach der mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG voraus, dass die Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie geschützt ist, verwendet wird, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ob die Marke ernsthaft im Inland benutzt worden ist, ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu zählen der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke. Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab. Dabei müssen die Benutzungshandlungen einen Inlandsbezug aufweisen (BGH, Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 91/13, GRUR 2015, 685 [juris Rn. 13] = WRP 2015, 874 - STAYER, mwN). Selbst eine geringfügige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit Blick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist; absolute Untergrenzen der ernsthaften Benutzung gibt es nicht (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 - I ZR 178/16, MarkenR 2017, 551 [juris Rn. 17], mwN).

bb) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Widersprechende habe glaubhaft gemacht, dass sie die Widerspruchsmarke für Arzneimittel rechtserhaltend benutzt habe.

Die zur Glaubhaftmachung der Benutzung der älteren Marke eingereichten Belege bezögen sich auf ein entzündungshemmendes ayurvedisches Erzeugnis, das sich dem Warenbegriff "Arzneimittel" zuordnen lasse. Es handele sich um ein sogenanntes Präsentationsarzneimittel. Im Gegensatz zu Funktionsarzneimitteln komme es bei Präsentationsarzneimitteln ungeachtet ihrer tatsächlichen Wirksamkeit auf den Zweck der Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten an. Um die Einstufung als Präsentationsarzneimittel zu rechtfertigen, bedürfe es krankheitsbezogener Aussagen, die vom Verbraucher entweder konkret mit dem Produkt oder seinen Inhaltsstoffen in Verbindung gebracht werden könnten und nicht rein esoterischer oder spiritueller Natur seien. Mit dem ayurvedischen Erzeugnis der Widersprechenden sollten Entzündungen gehemmt werden, die bei rheumatischer Arthritis, Arthrose, rheumatoider Spondylitis und juveniler idiopathischer Arthritis auftreten. Auf der Verpackung würden diese Krankheiten als Indikation für die Verwendung des Erzeugnisses neben dem allgemeinen Zweck "Anti-inflammatory ayurvedic medicine" ausdrücklich genannt. Schließlich seien auch der Wirkstoff "Boswellia serrata" und seine Dosierung pro Tablette (400 mg) auf die Verpackung aufgedruckt, so dass eine medizinisch nachvollziehbare Begründung für den Heilerfolg gegeben werde. Dass das Erzeugnis der Therapie von Erkrankungen diene, ergebe sich darüber hinaus aus dem Umstand, dass es an Endverbraucher durch Apotheken unter Vorlage eines ärztlichen Rezepts abgegeben werde.

Der Qualifizierung des Erzeugnisses der Widersprechenden als Arzneimittel stehe nicht das Fehlen seiner arzneimittelrechtlichen Zulassung im Inland entgegen. Es sei mangels hinreichender gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass das entzündungshemmende ayurvedische Erzeugnis der Widersprechenden aus Indien importiert und in Deutschland als Fertigarzneimittel über Apotheken gemäß § 73 Abs. 3 AMG vertrieben werde.

Die in beachtlichen Mengen glaubhaft gemachte Lieferung des Produkts "H 15 Gufic Tablets, 400 mg" zu einem Kaufpreis in Höhe von 18,50 EUR pro Packung durch die in Indien ansässige Widersprechende an die Importeurin in Deutschland in den Jahren 2019, 2021 und 2022 stelle eine rechtserhaltende Benutzung der älteren Marke dar. Bei Importmarken reiche es aus, wenn die markierten Waren vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung erstmalig im Inland in den Verkehr gebracht würden. Das Anbringen der Marke auf der Ware könne dagegen auch im Ausland erfolgt sein. Die Lieferung des Erzeugnisses an einen Importeur reiche für die rechtserhaltende Benutzung aus, so dass es auf ein Bewerben der Ware gegenüber Dritten nicht ankomme.

Die rechtserhaltende Benutzung der älteren Marke werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Importeurin weniger Produkte "H 15 Gufic Tablets, 400 mg" an deutsche Apotheken geliefert als sie selbst von der Widersprechenden bezogen habe. Dies könne darauf beruhen, dass die importierten Erzeugnisse von der Importeurin teilweise ins Ausland verbracht worden seien. Gemäß § 26 Abs. 1 MarkenG sei auf die inlandsbezogene Benutzung durch den Markeninhaber selbst und nicht durch Abnehmer abzustellen. Insofern komme es nicht darauf an, an wen und in welchem Umfang die Importeurin das Erzeugnis in Deutschland weiterverkauft habe.

cc) Das Bundespatentgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass es für die rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG ausreicht, wenn mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnete Arzneimittel an einen Importeur in Deutschland ausgeliefert werden.

(1) Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die subjektiven Absichten der Kunden des Markeninhabers sind für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung unerheblich. Maßgeblich ist vielmehr, ob die zu beurteilende Verwendung der Marke objektiv geeignet ist, einen bestimmten Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Das ist bei der Lieferung an ein Lager in Deutschland der Fall. Der Liefervorgang stellt sich nach seinem äußeren Erscheinungsbild als Einfuhr durch einen deutschen Händler dar. Es steht der Annahme der rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen, dass der Importeur die Ware nicht in Deutschland vertreiben, sondern sogleich wieder exportieren will (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 156/10, GRUR 2012, 1261 [juris Rn. 20 f.] = WRP 2012, 1533 - Orion). Erst recht ist von einer rechtserhaltenden Benutzung auszugehen, wenn der Importeur - wie im Streitfall - die Ware an in Deutschland ansässige Abnehmer - hier: Apotheken - vertreibt.

(2) Da die Belieferung der Importeurin in Deutschland für eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ausreicht und hierfür ein Weitervertrieb innerhalb Deutschlands nicht erforderlich ist, ist es unerheblich, dass die Importeurin - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - durch einen Hinweis auf ihren Rechnungen an die von ihr belieferten Apotheken diesen Apotheken die "volle arzneimittelrechtliche Verantwortung für die Einfuhr von Fertig-Arzneimitteln aus EU- und Nicht-EU-Staaten" zuweist.

(3) Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die in Rede stehende Ware wegen gesetzlicher Verbote weder im Inland noch - falls ein Export der Ware erfolgt - im Ausland vertrieben werden darf, kann offenbleiben.

(a) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die von der Widersprechenden an die deutsche Importeurin gelieferte Ware sei in Deutschland in den Grenzen des § 73 Abs. 3 AMG in der Weise verkehrsfähig, dass sie an Apotheken ausgeliefert werden könne. Die Regelung des § 73 Abs. 3 AMG finde auf das Produkt der Widersprechenden Anwendung. Die Widersprechende habe außerdem den Weiterverkauf des Produkts an Apotheken in Deutschland glaubhaft gemacht.

(b) Soweit die Rechtsbeschwerde diese Beurteilung in Frage stellt, legt sie nicht dar, dass das Bundespatentgericht aufgrund von Verfahrensfehlern zu dieser Beurteilung gelangt ist. Sie macht lediglich geltend, in dem Weiterverkauf der Produkte der Widersprechenden liege eine vorbereitende Maßnahme in einem gesetzlich nur unter engen Bedingungen überhaupt zulässigen Vertriebssystem. Dies trifft jedoch nicht zu. Da ein Vertrieb rechtlich möglich ist und glaubhaft gemacht ist, dass ein solcher Vertrieb auch tatsächlich stattgefunden hat, liegt hier nicht lediglich eine vorbereitende Maßnahme vor. Das Bundespatentgericht hat zudem als glaubhaft gemacht angesehen, dass der Umfang dieses Vertriebs nicht gänzlich unbedeutend gewesen ist. Soweit die Rechtsbeschwerde sich auf eine Entscheidung des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO, Beschluss vom 5. November 2019 - R 1022/2019-2) beruft, in dem das Amt in einem Parallelverfahren zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens die dort vorgelegten Importrechnungen der Markeninhaberin an die Importeurin und die dort vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen für eine rechtserhaltende Benutzung in Deutschland nicht als ausreichend angesehen habe, kommt dem im vorliegenden Verfahren keine Bedeutung zu.

(c) Die Rechtsbeschwerde beruft sich ohne Erfolg auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union "Viridis Pharmaceutical/EUIPO [Boswelan]" (EuGH, Urteil vom 3. Juli 2019 - C-668/17, PharmR 2019, 516).

Die Rechtsbeschwerde ist der Ansicht, dieser Entscheidung lasse sich entnehmen, dass mit Blick auf die rechtserhaltende Nutzung einer Arzneimittelmarke ausschließlich eine Zulassung eines hiermit versehenen Arzneimittels durch die zuständigen Behörden geeignet sei, eine öffentliche und nach außen gerichtete Benutzung der Marke zu garantieren, da arzneimittelrechtliche Regelungen die Werbung für noch nicht zugelassene Arzneimittel verböten. Diese Ansicht trifft nicht zu. Der Gerichtshof hat zwar eine entsprechende Passage aus dem angegriffenen Urteil des Gerichts der Europäischen Union (EuG, Urteil vom 15. September 2017 - T-276/16, juris Rn. 36 ff.) wiedergegeben (EuGH, PharmR 2019, 516 Rn. 43 - Viridis Pharmaceutical/EUIPO [Boswelan]). Das Gericht hat jedoch bereits nicht allein auf die fehlende Zulassung eines Arzneimittels abgestellt, sondern hinzugefügt, dass eine ernsthafte Benutzung einer Marke auch vor irgendeiner Vermarktung der mit ihr bezeichneten Waren vorliegen könne, wenn der Vertrieb unmittelbar bevorstehe (vgl. EuGH, PharmR 2019, 516 Rn. 44 - Viridis Pharmaceutical/EUIPO [Boswelan]). Diese Ausführungen waren durch die Besonderheiten des dort zur Entscheidung stehenden Falles gerechtfertigt, in dem geltend gemacht worden war, in der Benutzung der für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragenen Marke im Rahmen einer klinischen Studie vor Beantragung einer Genehmigung für das Inverkehrbringen des Arzneimittels liege bereits eine ernsthafte Benutzung.

Diese Erwägungen des Gerichtshofs und des Gerichts lassen sich auf den Streitfall nicht übertragen. Die Widersprechende hat nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Bundespatentgerichts glaubhaft gemacht, dass das in Indien als Arzneimittel zugelassene Produkt der Widersprechenden in beachtlichen Mengen nach Deutschland importiert, im Inland zunächst an Apotheken und schließlich auf ärztliche Verschreibung gemäß § 73 Abs. 3 AMG an Endverbraucher abgegeben worden ist. Bei einer derartigen Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass das in Rede stehende Arzneimittel mangels Zulassung in Deutschland nicht verkehrsfähig ist.

dd) Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die glaubhaft gemachte Benutzung der Widerspruchsmarke sei für ein "Arzneimittel" erfolgt, für das die Widerspruchsmarke Schutz genießt.

(1) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 38/13, GRUR 2014, 662 [juris Rn. 12] = WRP 2014, 856 - Probiotik, mwN). Bei der Subsumtion der benutzten unter die eingetragenen Waren ist von der wörtlichen Bedeutung des Begriffs auszugehen; maßgeblich ist, ob die von den Waren angesprochenen Verkehrskreise (vgl. § 20 Abs. 2 und 5 MarkenV) die Ware, für die die Marke benutzt wird, mit der Ware gleichsetzen, für die die Marke Schutz beansprucht (vgl. EuG, Urteil vom 11. Januar 2023 - T-346/21, GRUR-RS 2023, 28 Rn. 98 [Gufic]). Die für den Vertrieb von Arzneimitteln maßgeblichen Verkehrskreise sind zum einen die Fachkreise, zum anderen die Endverbraucher (EuG, Urteil vom 11. Januar 2023 - T-346/21, GRUR-RS 2023, 28 Rn. 102 [Gufic]). Für die Frage, ob die maßgeblichen Verkehrskreise in dem von der Widersprechenden vertriebenen Produkt ein Arzneimittel sehen, können die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel berücksichtigt werden und für die Einstufung des in Rede stehenden Produkts ausschlaggebend sein (vgl. EuG, Urteil vom 11. Januar 2023 - T-346/21, GRUR-RS 2023, 28 Rn. 96 [Gufic]).

(2) Arzneimittel sind nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG, der durch § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind. Solche Präsentationsarzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/83 sind als "Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt", wenn sie, gegebenenfalls auf dem Etikett, dem Beipackzettel oder mündlich, ausdrücklich als solche "bezeichnet" oder "empfohlen" werden, und bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass dieses Erzeugnis in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse. Insoweit ist der Einstellung eines durchschnittlich informierten Verbrauchers Rechnung zu tragen, bei dem die einem Erzeugnis gegebene Form ein besonderes Vertrauen hervorrufen kann, wie dasjenige, das Arzneimittel aufgrund der Garantien, die mit ihrer Herstellung und ihrer Vermarktung verbunden sind, normalerweise hervorrufen. Die äußere Form des Erzeugnisses und seine Aufmachung¸ mit der möglicherweise aus geschäftspolitischen Gründen eine Ähnlichkeit des Erzeugnisses mit einem Arzneimittel angestrebt wird, können für seine Einstufung als Arzneimittel ein wichtiges Indiz sein (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - C-495/21 und C-496/21, PharmR 2023, 160 [juris Rn. 45 bis 47] - Bundesrepublik Deutschland [Nasentropfen]).

(3) Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei dem von der Widersprechenden an die Importeurin nach Deutschland gelieferten Produkt um ein solches (Präsentations-)Arzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG und § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG handelt. Es hat die Aufmachung des Erzeugnisses der Widersprechenden in den Blick genommen, aus der sich ergibt, dass die Waren der Widersprechenden der Therapie näher genannter Erkrankungen dienten und dass der Verkehr dies auch entsprechend wahrnehme. Außerdem hat das Bundespatentgericht den Umstand berücksichtigt, dass das Produkt nur unter Vorlage eines ärztlichen Rezepts von Apotheken abgegeben wird. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist das Bundespatentgericht zu dem aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Ergebnis gelangt, dass der angesprochene Verkehr, bei dem es sich um Fachpersonal (Ärzte und Apotheker) und von diesen Krankheiten betroffene Verbraucher handele, bei denen das Produkt Abhilfe schaffen soll, das Erzeugnis als Arzneimittel einordnet.

(4) Die Rechtsbeschwerde macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, richtigerweise hätte das Bundespatentgericht auf objektive Produkteigenschaften abstellen müssen; eine Einordnung als Arzneimittel im markenrechtlichen Sinne setze voraus, dass das Produkt seiner Zusammensetzung, Darreichungsform und funktionalen Bestimmung nach als zur medizinischen Behandlung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten geeignet und bestimmt sei.

(a) Nach dieser von der Rechtsbeschwerde vertretenen Ansicht würde der Begriff des Arzneimittels - abweichend von der Definition in der Richtlinie 2001/83/EG und von § 2 AMG - auf den Begriff des Funktionsarzneimittels im Sinne von Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG und § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG verengt. Der Ausschluss von Präsentationsarzneimitteln vom Anwendungsvorrang der für Arzneimittel geltenden rechtlichen Regelungen ist jedoch nicht mit dem Willen des Unionsgesetzgebers vereinbar. Er hat in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vorgesehen, dass in Zweifelsfällen, in denen ein Erzeugnis unter Berücksichtigung aller seiner Eigenschaften sowohl unter die Definition von "Arzneimittel" als auch unter die Definition eines Erzeugnisses fallen kann, das durch andere gemeinschaftliche Rechtsvorschriften geregelt ist, die Richtlinie 2001/83/EG gilt. Dies dient dem Zweck, die Gebote der Rechtssicherheit für die Wirtschaftsbeteiligten mit den Anforderungen an Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit von Humanarzneimitteln in Einklang zu bringen (EuGH, PharmR 2023, 160 [juris Rn. 28 f.] - Bundesrepublik Deutschland [Nasentropfen]).

(b) Aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union "Hecht-Pharma" (Urteil vom 15. Januar 2009 - C-140/07, Slg. 2009, I-41 = GRUR 2009, 511), auf die sich die Rechtsbeschwerde beruft, ergibt sich nichts Anderes. In dieser Entscheidung hat sich der Gerichtshof nicht mit dem Begriff des Präsentationsarzneimittels, sondern mit demjenigen des Funktionsarzneimittels befasst. Anders als der Begriff des Präsentationsarzneimittels, dessen weite Auslegung die Verbraucher vor Erzeugnissen schützen soll, die nicht die Wirksamkeit besitzen, welche sie erwarten dürfen, soll der Begriff des Funktionsarzneimittels gemäß Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG diejenigen Erzeugnisse erfassen, deren pharmakologische Eigenschaften wissenschaftlich festgestellt wurden und die tatsächlich dazu bestimmt sind, eine ärztliche Diagnose zu erstellen oder physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Deshalb ist ein Produkt, dessen Arzneimitteleigenschaft im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG nicht nachgewiesen ist, kein Funktionsarzneimittel (vgl. EuGH, GRUR 2009, 511 [juris Rn. 25 f.] - Hecht-Pharma). Daraus folgt jedoch nicht, dass ein solches Erzeugnis nicht ein Präsentationsarzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG sein kann.

(5) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, der angesprochene Verkehr werde ein Erzeugnis, das sich auf traditionelle Heilmethoden wie das Ayurveda stütze, nicht als Arzneimittel im medizinisch-wissenschaftlichen Sinn auffassen. Solche Produkte würden erfahrungsgemäß nicht mit evidenzbasierten pharmakologischen Wirkungen in Verbindung gebracht, sondern als alternativmedizinische oder allgemein gesundheitsbezogene Präparate verstanden. Mit diesen Ausführungen ersetzt die Rechtsbeschwerde die tatgerichtliche Beurteilung des Bundespatentgerichts zur Verkehrsauffassung durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler des Bundespatentgerichts aufzuzeigen.

c) Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die von der Eintragung abweichende Benutzung der Widerspruchsmarke "H 15" in Form des Kombinationszeichens "H 15 Gufic" habe den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert (§ 26 Abs. 3 MarkenG).

aa) Eine für die rechtserhaltende Benutzung schädliche Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Marke ist zu verneinen, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Werden zur Kennzeichnung einer Ware zwei Zeichen verwendet, liegt es in der Regel nahe, dass der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Kennzeichen erblickt. Denkbar ist aber auch, dass der Verkehr in der Kennzeichnung keinen einheitlichen Herkunftshinweis, sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sieht (BGH, GRUR 2017, 1043 [juris Rn. 23] - Dorzo, mwN). Allerdings kann der Verkehr im Einzelfall einen Zeichenbestandteil als ein selbständig verwendetes Zweitkennzeichen auffassen, weil der Verkehr vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist. Ohne weiteres wird die Verwendung einer Zweitmarke deutlich, wenn es sich bei einem der beiden Zeichen um den dem Verkehr bekannten Namen des Unternehmens handelt. Nimmt der Verkehr in diesem Fall die Bezeichnungen als zwei getrennte Kennzeichen wahr, ist von einer rechtserhaltenden Benutzung auszugehen. Sieht der Verkehr dagegen die beiden Zeichen als unselbständige Bestandteile eines neuen einheitlichen Zeichens an, verwendet der Markeninhaber den darin enthaltenen Bestandteil, der als Marke eingetragen ist, nicht rechtserhaltend (BGH, GRUR 2017, 1043 [juris Rn. 30] - Dorzo, mwN). Die Beurteilung, ob die abweichende Benutzung den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke verändert, ist grundsätzlich dem Tatgericht vorbehalten und im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt, insbesondere auf eine zutreffende Rechtsanwendung und die Beachtung der allgemeinen Lebenserfahrung, überprüfbar (BGH, GRUR 2017, 1043 [juris Rn. 23] - Dorzo, mwN).

bb) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Widerspruchsmarke "H 15" sei tatsächlich nicht wie eingetragen in Alleinstellung, sondern mit dem Zusatz "Gufic", weiteren Zusätzen und einer Grafik verwendet worden:

Den beschreibenden Zusätzen und der Grafik komme keine Herkunftsfunktion zu, sie berührten die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht. Das Zeichen "Gufic" sei zugunsten der Widersprechenden als Unionswortmarke für Arzneimittel geschützt. Dabei handele es sich um die Firma der Widersprechenden als Herstellerin des Erzeugnisses. Dies sei für den Verkehr anhand der Herstellerangabe auf der Verpackung des vertriebenen Arzneimittels erkennbar. Der Verkehr werde feststellen, dass es sich um die Kombination des Zeichens "H 15" mit einer Firmenbezeichnung handele und deshalb die beiden Elemente "H 15" und "Gufic" nicht als Gesamtzeichen ansehen. Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung stelle eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis dar. Es sei üblich, neben einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. In solchen Fällen könnten sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen mit der Folge, dass beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt würden. Hierfür spreche auch, dass Arzneimittelhersteller in ihren Arzneimittelmarken häufig neben der eigentlichen Produkt- auch ihre Unternehmenskennzeichnung verwendeten. Die beiden Zeichen "H 15" und "Gufic" ergäben keinen Gesamtbegriff, bei dem der Verkehr darauf schließen könnte, es handele sich um nur eine Marke. Durch die grafische Gestaltung komme ihre Selbständigkeit zum Ausdruck, indem sie zweizeilig wiedergegeben würden beziehungsweise im Fall ihrer einzeiligen Darstellung durch einen Leerraum getrennt seien. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass die Widerspruchsmarke keine oder so wenig Kennzeichnungskraft aufweise, dass sie gegenüber dem Wort "Gufic" völlig in den Hintergrund trete. Es bestünden Zweifel an der Eignung der Bezeichnung "H 15" als beschreibende Angabe für Arzneimittel. Dass die Widersprechende auch Inhaberin weiterer Marken sei, die den im Verfahren vorgetragenen Benutzungsformen entsprächen, stehe gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG aF der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke nicht entgegen.

cc) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht seiner Beurteilung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend zugrunde gelegt. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat es auch eine verkehrsbezogene Gesamtbetrachtung angestellt und ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass der angesprochene Verkehr die in Rede stehenden Zeichen nicht als Gesamtzeichen, sondern als zwei getrennte Zeichen ansieht. Soweit die Rechtsbeschwerde der Ansicht ist, in der benutzen Verwendungsform "H 15 Gufic" werde die Marke "H 15" nicht derart herausgestellt, um als eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis verstanden zu werden, vielmehr sei die gleichrangige Kombination mit dem ebenfalls markenrechtlich geschützten Zeichen "Gufic" und die visuelle Bündelung geeignet, den kennzeichnenden Charakter der Marke "H 15" zu verändern, ersetzt sie die tatgerichtliche Beurteilung des Bundespatentgerichts durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

d) Die Rechtsbeschwerde wendet sich jedoch im Ergebnis mit Erfolg gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angesprochene Verkehr sehe in dem Zeichen "H 15" eine neben der Hauptmarke "Gufic" verwendete Zweitmarke. Insofern hat das Bundespatentgericht an eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke "H 15" zu geringe Anforderungen gestellt.

aa) Eine Benutzung der für Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt nur rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Hierzu ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist. Der angesprochene Verkehr muss die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Ware oder Dienstleistung ansehen. Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen als Herkunftshinweis für das beworbene Produkt verstanden wird. Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH, Urteil vom 2. Mai 2024 - I ZR 23/23, GRUR 2024, 1033 [juris Rn. 38] = WRP 2024, 957 - VW-Bulli).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich die Beurteilung des Bundespatentgerichts als rechtsfehlerhaft.

(1) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass der Verkehr die Widerspruchsmarke als "Hinweis auf das Erzeugnis" beziehungsweise als "Produktnamen" versteht. Dies genügt jedoch nicht für die Annahme, dass das Zeichen "H 15" geeignet ist, auf die Herkunft des mit diesem Zeichen und dem weiteren Zeichen "Gufic" versehenen Produkt aus dem Unternehmen der Widersprechenden hinzuweisen. Wie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend macht, kann angesichts des Charakters dieses Zeichens - bestehend aus einem einzelnen Buchstaben und einer zweiteiligen Zahlenfolge - hierauf auch nicht ohne Weiteres geschlossen werden. Es ist auch denkbar, dass der Verkehr in dem Zeichen "H 15", dem das Bundespatentgericht nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zugemessen hat, nicht eine Marke sieht, sondern eine Bezeichnung des Präparats innerhalb des Sortiments des Herstellers, und allein in dem Zeichen "Gufic" einen Herkunftshinweis erkennt.

(2) Auch die Überlegungen des Bundespatentgerichts dazu, dass es sich bei der Marke "H 15" nicht um einen nicht glatt beschreibenden Begriff handele, sind nicht geeignet, von einer markenmäßigen Verwendung dieses Begriffs auf den Produkten der Widersprechenden auszugehen. Für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens genügt es nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt (zur rechtsverletzenden Verwendung vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522 [juris Rn. 41] = WRP 2019, 749 - SAM).

(3) Das Bundespatentgericht hat zwar festgestellt, dass im Arzneimittelbereich die Verwendung von Erst- und Zweitmarken beziehungsweise dass zumindest eine Kombination von Unternehmenskennzeichen und Produktnamen üblich sei. Diese Verkehrsgewohnheiten können für das Verständnis des Verkehrs, ob es sich bei einem Zeichen um einen Herkunftshinweis handeln kann, von Bedeutung sein (zur rechtsverletzenden Benutzung vgl. BGH, GRUR 2019, 522 [juris Rn. 42] - SAM). Die Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung von Zweitkennzeichen spricht für sich allein - unabhängig von der Art des in Rede stehenden Zeichens und unabhängig von der konkreten Verwendung - jedoch nicht dafür, dass im konkreten Fall das Zeichen "H 15" als Zweitmarke und damit als eigenständiger Herkunftshinweis erfasst wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. April 2019 - I ZR 108/18, GRUR 2019, 1289 [juris Rn. 29]). Das Bundespatentgericht hat nicht festgestellt, dass es eine Übung gebe, Arzneimittel mit aus Buchstaben und Zahlen bestehenden Kürzeln zu benennen und dass der angesprochene Verkehr in der Verwendung solcher Zeichen im Zusammenhang mit einer Herstellerangabe einen Herkunftshinweis erkennt.

D. Die angefochtene Entscheidung ist danach aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG).

I. Das Bundespatentgericht wird im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren erneut zu prüfen haben, ob die von der Widersprechenden vorgetragenen Benutzungshandlungen die Annahme rechtfertigen, dass die Widerspruchsmarke auch markenmäßig benutzt worden ist.

II. Kommt das Bundespatentgericht zu dem Ergebnis, dass dies der Fall ist, wird es erneut zu prüfen haben, ob zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Insoweit hält seine Beurteilung im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Nach § 158 Abs. 3 MarkenG ist, wenn - wie im Streitfall - die Anmeldung zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, für den gegen die Eintragung erhobenen Widerspruch § 42 Abs. 1 und 2 MarkenG in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden. Gemäß § 42 Abs. 1 MarkenG aF kann innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Tag der Veröffentlichung der Eintragung der Marke von dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung mit älterem Zeitrang gegen die Eintragung der Marke Widerspruch erhoben werden. Der Widerspruch kann nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aF nur darauf gestützt werden, dass die Marke wegen einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang nach § 9 MarkenG gelöscht werden kann. Nach der seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 unverändert gebliebenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG kann die Eintragung einer Marke gelöscht werden, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden.

2. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist - ebenso wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur EuGH, Urteil vom 12. Juni 2019 - C-705/17, GRUR 2020, 52 [juris Rn. 41 bis 43] = WRP 2019, 1563 - Hansson [Roslags Punsch/ROSLAGSÖL]; BGH, Beschluss vom 26. November 2020 - I ZB 6/20, GRUR 2021, 482 [juris Rn. 23] = WRP 2021, 336 - RETROLYMPICS, mwN).

3. Das Bundespatentgericht ist im Ergebnis zu Recht von einer durchschnittlichen Ähnlichkeit der Waren "Nahrungsergänzungsmittel", für die die angegriffene Marke geschützt ist, und den Waren "Arzneimitteln", für die die ältere Marke Schutz beansprucht, ausgegangen.

a) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 135/19, GRUR 2021, 724 [juris Rn. 36] = WRP 2021, 627 - PEARL/PURE PEARL, mwN). Hiervon ist das Bundespatentgericht ausgegangen.

b) Das Bundespatentgericht hat angenommen die Waren "Nahrungsergänzungsmittel" auf Seiten der angegriffenen Marke und "Arzneimittel" auf Seiten der älteren Marke seien durchschnittlich ähnlich. Nahrungsergänzungsmittel und Arzneimittel würden häufig von großen Pharmaunternehmen hergestellt. Nahrungsergänzungsmittel könnten mangels Rezeptpflicht über Supermärkte und Drogerien vertrieben, sie könnten aber wie Arzneimittel auch in Apotheken erworben werden. Es gebe relevante Gemeinsamkeiten des Verwendungszwecks. Von diesen Waren erhofften sich die Verkehrskreise einen positiven Einfluss auf ihr körperliches Befinden. So würden Arzneimittel nicht nur zur Diagnose, Linderung oder Therapie, sondern - wie Nahrungsergänzungsmittel - zur Vorbeugung von Krankheiten eingesetzt. Schließlich bestünden Überschneidungen in der Beschaffenheit, da beide Produkte in flüssiger, pulvriger oder fester Form dargeboten würden.

c) Die Rechtsbeschwerde weist im Ausgangspunkt allerdings mit Recht darauf hin, dass das Bundespatentgericht mit diesen Ausführungen seine Feststellungen zur rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke nicht berücksichtigt hat.

aa) Der Sinn und der Zweck des Benutzungszwangs gebieten es, die Marke in Kollisionsfällen nach Ablauf der Schonfrist so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Waren eingetragen. Die gegenteilige Auffassung führte zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung des Inhabers einer Marke für ein Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis mit einem weit gefassten Oberbegriff gegenüber demjenigen, der die Eintragung von Anfang an auf die sodann benutzte Ware beschränkt hat, und im Übrigen auch zu einer nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung der Rechtssicherheit bei der Prüfung, ob eine Kollisionslage vorliegt. Unerheblich ist, in welchem Umfang die Nichtbenutzung zu einer Löschung führen müsste. Ist die Marke für einen (weiten) Warenoberbegriff eingetragen, ist sie deshalb auch im Widerspruchsverfahren so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Waren registriert (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2020 - I ZB 21/19, GRUR 2020, 870 [juris Rn. 34] = WRP 2020, 1025 - INJEKT/INJEX, mwN).

bb) Dies hat das Bundespatentgericht bei der Prüfung der Warenähnlichkeit nicht berücksichtigt. Es hat auf Seiten der Widerspruchsmarke auf den weiten Oberbegriff der Arzneimittel abgestellt und rechtsfehlerhaft nicht darauf, dass die Widersprechende unter der Widerspruchsmarke allein ein ayurvedisches Erzeugnis vertrieben hat, durch das Entzündungen gehemmt werden sollen, die bei rheumatischer Arthritis, Arthrose, rheumatoider Spondylitis und juveniler idiopathischer Arthritis auftreten.

d) Dieser Rechtsfehler wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus.

aa) Das Bundespatentgericht hat im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr zutreffend allein auf das konkret von der Widersprechenden vertriebene ayurvedische Arzneimittel und den darin enthaltenen Wirkstoff "Boswellia serrata" abgestellt. In diesem Zusammenhang hat es festgestellt, dass sich Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel mit diesem Wirkstoff an denselben Kundenkreis richteten und zur Behandlung und Vorbeugung der gleichen Leiden eingesetzt würden. Die Einstufung als Nahrungsergänzungsmittel oder Arzneimittel und der unterschiedliche Vertrieb unter oder ohne Einbeziehung von Apotheken beruhe auf den verschiedenen Wirkstoffkonzentrationen. Die konkrete Marktsituation sei daher vergleichbar mit überdurchschnittlich ähnlichen Waren. Diese Feststellungen sind geeignet, die Annahme des Bundespatentgerichts zu tragen, es bestehe durchschnittliche Warenähnlichkeit.

bb) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Bundespatentgericht hätte bei Anwendung eines zutreffenden rechtlichen Maßstabs allenfalls eine unterdurchschnittliche Warenähnlichkeit bejahen dürfen.

(1) Die Rechtsbeschwerde kann nach § 84 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nur darauf gestützt werden, dass der Beschluss auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Rechtsbeschwerdeverfahren eröffnet keine zweite Tatsacheninstanz. Die Feststellung, ob eine Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen angenommen werden kann, liegt im Wesentlichen auf tatgerichtlichem Gebiet. Sie kann daher im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob das Tatgericht einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung entschieden hat, ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2014 - I ZB 77/13, GRUR 2015, 176 [juris Rn. 15] = WRP 2015, 193 - ZOOM/ZOOM; Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 27] = WRP 2021, 1566 - NJW-Orange). Neuer Tatsachenvortrag ist grundsätzlich unzulässig (zum Revisionsverfahren BGH, Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 [juris Rn. 20]).

(2) Soweit die Rechtsbeschwerde weiter zu Unterschieden zwischen ayurvedischen Präparaten und Nahrungsergänzungsmitteln vorträgt, zeigt sie bereits nicht auf, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke entsprechenden Vortrag vor dem Bundespatentgericht gehalten und das Bundespatentgericht diesen Vortrag verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen hätte. Damit stellt sich ihr Vorbringen als in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht zulässiges neues tatsächliches Vorbringen dar. Soweit die Rechtsbeschwerde sich mit der vom Bundespatentgericht gegebenen Begründung für die von ihm angenommene Warenähnlichkeit auseinandersetzt, versucht sie lediglich, die tatgerichtliche Würdigung des Bundespatentgerichts durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

4. Das Bundespatentgericht hat eine leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke festgestellt. Dies steht im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht im Streit.

5. Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts, zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr.

a) Das Bundespatentgericht hat eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ohne Rechtsfehler verneint.

aa) Die unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne bezeichnet eine Kollisionslage, bei der der Verkehr die eine Marke fälschlich für die andere hält (zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171 [juris Rn. 55] = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 111/99, GRUR 2002, 542 [juris Rn. 32] = WRP 2002, 534 - BIG; Büscher in Büscher Dittmer Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14 Rn. 456).

bb) Das Bundespatentgericht hat angenommen, durch den zusätzlichen Bestandteil "Hecht" in der jüngeren Marke, der verschiedene Bedeutungen haben könne, unterschieden sich die Vergleichsmarken in ihrer Gesamtheit im Klang, im Schriftbild und im Sinngehalt. Zudem präge das Element "H 15" nicht den Gesamteindruck der angegriffenen Marke. Selbst wenn ihm auch im Zusammenhang mit Nahrungsergänzungsmitteln eine leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommen könne, stehe er gleichwertig neben dem Bestandteil "Hecht". Der Bestandteil "Hecht" sei die Kurzform des Namens der Inhaberin der jüngeren Marke und keine Sachangabe, so dass er gegenüber dem Element "H 15" nicht zurücktrete. Es sei davon auszugehen, dass die angegriffene Marke vom Verkehr als die Kombination eines Unternehmens- und Produktnamens aufgefasst werde.

cc) Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts, der Verkehr werde die angegriffene Marke "Hecht H 15" wegen mangelnder Zeichenähnlichkeit nicht für die Widerspruchsmarke "H 15" halten, wird von der Rechtsbeschwerde als ihr günstig nicht angegriffen. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

dd) Soweit die Rechtsbeschwerdeerwiderung vorsorglich im Wege der Gegenrüge geltend macht, das Bundespatentgericht habe übersehen, dass der Zeichenbestandteil "Hecht" in der angegriffenen Marke zurücktrete, so dass in den Zeichenvergleich nur jeweils die identischen Zeichen "H 15" einzubeziehen seien, kann sie damit nicht durchdringen.

(1) Zwar ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass bei zusammengesetzten Zeichen ein Bestandteil, der für den Verkehr erkennbar das Unternehmenskennzeichen der Markeninhaberin ist, im Allgemeinen in der Bedeutung für den Gesamteindruck zurücktritt, weil der Verkehr die eigentliche Kennzeichnung in derartigen Fällen in dem anderen Bestandteil der zusammengesetzten Marke erblickt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2011 - I ZB 52/09, GRUR 2012, 64 [juris Rn. 27] = WRP 2012, 83 - Maalox/Melox-GRY, mwN).

(2) Dieser Erfahrungssatz besagt aber nicht, dass die tatgerichtliche Würdigung des Einzelfalls unter Heranziehung aller Umstände nicht zu einem abweichenden Ergebnis führen kann (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 - I ZB 54/05, GRUR 2008, 905 [juris Rn. 27] = WRP 1349 - Pantohexal, mwN). So liegt es im Streitfall. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Kurzform des Namens der Inhaberin der jüngeren Marke gegenüber dem Element "H 15" nicht zurücktrete.

b) Das Bundespatentgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens verneint.

aa) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr lägen nicht vor. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr komme in Betracht, wenn die beteiligten Verkehrskreise zwar die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennten, gleichwohl einen in beiden Marken übereinstimmend enthaltenen Bestandteil als Stammzeichen des Inhabers der älteren Marke werteten, diesem Stammbestandteil also für sich schon die maßgebliche Herkunftsfunktion beimäßen und deshalb die übrigen Markenbestandteile nur noch als Kennzeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen aus dem Geschäftsbetrieb des Inhabers der älteren Marke ansähen. Zwar sei die Widersprechende Inhaberin mehrerer Marken mit dem Bestandteil "H 15". Allerdings komme diesem Bestandteil angesichts seiner leicht unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft kein Hinweischarakter zu, der zur Begründung einer mittelbaren Verwechslungsgefahr erforderlich sei.

bb) Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens - vom Bundespatentgericht als mittelbare Verwechslungsgefahr bezeichnet - hat unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens Eingang in die Markenrechtsrichtlinie und das Markengesetz gefunden. Diese Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu prüfen ist, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind, greift dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, demselben Inhaber zuordnet (vgl. BGH, GRUR 2008, 905 [juris Rn. 33] - Pantohexal; BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 [juris Rn. 38] = WRP 2009, 916 - METROBUS, mwN; Beschluss vom 9. Juli 2020 - I ZB 80/19, GRUR 2020, 1202 [juris Rn. 36] = WRP 2020, 1453 - YOOFOOD/YO).

cc) Das Bundespatentgericht ist im Ergebnis davon ausgegangen, dass der angesprochene Verkehr das Zeichen "H 15" nicht als Stamm mehrerer Zeichen der Widersprechenden sieht. Diese Beurteilung steht im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht in Streit und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

c) Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke bestehe dennoch Verwechslungsgefahr, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis stand, weil zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne besteht.

aa) Das Bundespatentgericht hat angenommen, es seien Fehlzuordnungen in rechtserheblichem Umfang nicht auszuschließen, wenn ein Bestandteil einer älteren Marke identisch oder ähnlich in eine jüngere, komplexere Marke übernommen werde. Dies gelte, wenn dieser Bestandteil eine selbstständige kennzeichnende Stellung innerhalb der jüngeren Marke behalte - beispielsweise neben einem Unternehmenskennzeichen oder einem Serienzeichen des Inhabers der jüngeren Marke. In solchen Fällen könne beim angesprochenen Publikum der Eindruck entstehen, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen stammten zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen.

Die Widerspruchsmarke "H 15" sei identisch von der angegriffenen Marke übernommen worden. Dieser Bestandteil nehme in der angegriffenen Marke "Hecht H 15" eine selbständige Stellung als Produkthinweis ein. Dem stehe die leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Buchstaben-Zahlenfolge "H 15" für Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel nicht entgegen. Der Bestandteil "H 15" sei selbständig kennzeichnend, da die angegriffene Marke die ältere Marke in einem zusammengesetzten Zeichen mit der Unternehmensbezeichnung der Markeninhaberin übernommen habe.

Obwohl die selbstständige kennzeichnende Stellung grundsätzlich nur bei Warenidentität angenommen werde, könne sie auch bei Warenähnlichkeit in Betracht kommen, insbesondere bei hochgradiger Ähnlichkeit. Im konkreten Fall sei die durchschnittliche Warenähnlichkeit ausreichend, da die Waren "Nahrungsergänzungsmittel" und "Arzneimittel" trotz unterschiedlicher Einstufung Gemeinsamkeiten aufwiesen, wie den gleichen Wirkstoff ("Boswellia serrata"), denselben Kundenkreis und die Anwendung bei den gleichen Leiden. Die konkrete Marktsituation sei vergleichbar mit derjenigen bei überdurchschnittlich ähnlichen Waren, was die Annahme einer selbstständig kennzeichnenden Stellung von "H 15" in der jüngeren Marke rechtfertige.

bb) Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegt vor, wenn ein mit einer älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 [juris Rn. 30 bis 37] - Medion [LIFE/THOMSON LIFE]; BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 [juris Rn. 33] = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH, GRUR 2012, 64 [juris Rn. 26] - Maalox/Melox-GRY; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 [juris Rn. 45] = WRP 2013, 1038 - Culinaria/Villa Culinaria; BGH, GRUR 2020, 1202 [juris Rn. 39] - YOOFOOD/YO).

cc) Nach diesen Maßstäben besteht zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.

(1) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Bejahung der Verwechslungsgefahr aufgrund einer selbständig kennzeichnenden Stellung eines Zeichenbestandteils komme ausschließlich bei Identität der sich gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen in Betracht.

(a) Allerdings hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Frage des vorlegenden Gerichts in seiner Entscheidung "Medion (LIFE/THOMSON LIFE)" dahin beantwortet, dass Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/104/EWG dahin auszulegen ist, dass bei identischen Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen kann, wenn das streitige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten zum einen und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke zum anderen gebildet wird und letztere in dem zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (EuGH, GRUR 2005, 1042 [juris Rn. 37]).

(b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde sind die Ausführungen des Gerichtshofs in der Entscheidung "Medion (LIFE/THOMSON LIFE)" jedoch nicht dahin zu verstehen, dass eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn aufgrund einer selbständig kennzeichnenden Stellung des mit einer älteren Marke übereinstimmenden Zeichenbestandteils in einer zusammengesetzten jüngeren Marke nur bei Warenidentität anzunehmen ist.

Die vom Gerichtshof für seine Entscheidung "Medion (LIFE/THOMSON LIFE)" gegebene Begründung ist genereller Natur und lässt sich auch auf den Fall der Warenähnlichkeit übertragen. Der Gerichtshof hat darin ausgeführt, dass die Verwechslungsgefahr nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden könne, dass der von einem zusammengesetzten Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck von dem Teil des Zeichens, das die ältere Marke bildet, dominiert wird. Begründet hat dies der Gerichtshof damit, dass der Inhaber einer älteren Marke anderenfalls das dadurch verliehene ausschließliche Recht verlieren würde, wenn die ältere Marke mit einem jüngeren bekannten Zeichen kombiniert werden würde (EuGH, GRUR 2005, 1042 [juris Rn. 33] - Medion [LIFE/THOMSON LIFE]). Deshalb genügt für die Feststellung von Verwechslungsgefahr, dass das Publikum aufgrund der von der älteren Marke behaltenen selbständig kennzeichnenden Stellung auch den Inhaber dieser Marke mit der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen in Verbindung bringt, die von dem zusammengesetzten Zeichen erfasst werden (EuGH, GRUR 2005, 1042 [juris Rn. 33] - Medion [LIFE/THOMSON LIFE]).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat außerdem in einem Fall, in dem die Vergleichsmarken für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen geschützt waren, klargestellt, dass, wenn ein gemeinsamer Bestandteil in dem zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, der von diesem Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck die Verkehrskreise zu der Annahme veranlassen kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, was dann dazu führen muss, das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - C-20/14, GRUR 2016, 80 [juris Rn. 38] - BGW [BGW/BGW Bundesverband der deutschen Gesundheitswirtschaft]). Er hat in diesem Fall entschieden, dass selbst ein Bestandteil, der nur eine schwache Kennzeichnungskraft besitzt, den Gesamteindruck einer zusammengesetzten Marke prägen kann oder innerhalb dieser Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung im Sinne der durch die Entscheidung "Medion (LIFE/THOMSON LIFE)" begründeten Rechtsprechung einnehmen kann, da er sich insbesondere durch seine Position im Zeichen oder durch seine Größe der Wahrnehmung des Verbrauchers aufdrängen und in sein Gedächtnis einprägen kann (EuGH, GRUR 2016, 80 [juris Rn. 40] - BGW [BGW/BGW Bundesverband der deutschen Gesundheitswirtschaft]). Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken dahin auszulegen ist, dass bei identischen oder ähnlichen Waren und Dienstleistungen für die maßgeblichen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr zwischen einer älteren Marke - die aus einer unterscheidungskräftigen, diese durchschnittlich kennzeichnungskräftige Marke prägenden Buchstabenfolge besteht - und einer jüngeren Marke - in die diese Buchstabenfolge unter Hinzufügung einer beschreibenden Wortkombination übernommen ist - bestehen kann (vgl. EuGH, GRUR 2016, 80 [juris Rn. 44] - BGW [BGW/BGW Bundesverband der deutschen Gesundheitswirtschaft]).

Aus dieser Antwort des Gerichtshofs auf die Vorlagefrage in seiner Entscheidung "BGW (BGW/BGW Bundesverband der deutschen Gesundheitswirtschaft)" ergibt sich, dass die Fallgruppe der Verwechslungsgefahr in weiterem Sinn aufgrund einer selbständigen kennzeichnenden Stellung der älteren Marke in der jüngeren nicht auf den Fall der Identität der jeweils in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen beschränkt ist. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Senats, auf die die Rechtsbeschwerdeerwiderung verweist (vgl. BGH, GRUR 2008, 905 [juris Rn. 39 f.] - Pantohexal).

(2) Die Rechtsbeschwerde verweist ohne Erfolg darauf, dass die selbständig kennzeichnende Stellung eines Markenbestandteils im System des markenrechtlichen Verwechslungsbegriffs Ausnahmecharakter hat.

(a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs sind bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen (vgl. EuGH, GRUR 2016, 80 [juris Rn. 36] - BGW [BGW/BGW Bundesverband der deutschen Gesundheitswirtschaft]; GRUR 2020, 52 [juris Rn. 48] - Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL], jeweils mwN; BGH, GRUR 2020, 870 [juris Rn. 66] - INJEKT/INJEX, mwN). Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (EuGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - C-334/05, Slg. 2007, I-4529 = GRUR 2007, 700 [juris Rn. 35] - HABM/Shaker [Limoncello/LIMONCHELO], mwN). Danach sind die einander gegenüberstehenden Zeichen bei dem Vergleich jeweils als Ganzes zu prüfen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Bestandteile zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 2020, 52 [juris Rn. 48] - Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL], mwN). Jenseits des Normalfalls, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt, und ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck von einem oder mehreren Bestandteilen einer komplexen Marke dominiert werden kann, ist es jedoch keineswegs ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, das die Unternehmensbezeichnung dieses Dritten enthält, eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen behält, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden (EuGH, GRUR 2005, 1042 [juris Rn. 30] - Medion [LIFE/THOMSON LIFE]). Allein der Umstand, dass sämtliche Bestandteile einer zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung den Gesamteindruck der Marke oder Kennzeichnung gleichermaßen bestimmen, weil keiner dieser Bestandteile das Erscheinungsbild der Marke oder Kennzeichnung dominiert oder prägt, führt allerdings nicht dazu, dass diese Bestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung haben. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbständig kennzeichnend anzusehen (BGH, Beschluss vom 14. Februar 2019 - I ZB 34/17, GRUR 2019, 1058 [juris Rn. 34] = WRP 2019, 1316 - KNEIPP, mwN).

(b) Gegen die tatgerichtliche Beurteilung des Bundespatentgerichts, dass angesichts der besonderen Umstände im Streitfall ein solcher Ausnahmefall vorliegt, wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass der Zeichenbestandteil "H 15" in dem zusammengesetzten Zeichen der Inhaberin der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung einnehme, da der Bestandteil "Hecht" als Kurzform der Unternehmensbezeichnung der Markeninhaberin wahrgenommen werde. Durch die identische Übernahme der Widerspruchsmarke "H 15" in das angegriffene Zeichen "Hecht H 15" entstehe der Eindruck, dass die Waren aus zumindest wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammten. Die einander gegenüberstehenden Waren "Arzneimittel" und "Nahrungsergänzungsmittel" wiesen in der Marktsituation Gemeinsamkeiten auf. Diese Beurteilung weist keinen Rechtsfehler auf.

E. Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht keine Veranlassung (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 [juris Rn. 21] = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 [juris Rn. 43] - Doc Generici; Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 [juris Rn. 32 f.] - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt ist oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Es ist nicht zweifelhaft, dass das der Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF zugrunde liegende Prinzip der "wandernden Benutzungsfrist" mit der Richtlinie 2008/95/EG in Einklang steht. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist außerdem geklärt, dass die Fallgruppe der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn aufgrund einer selbständigen kennzeichnenden Stellung der älteren Marke in der jüngeren nicht auf den Fall der Identität der jeweils in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen beschränkt ist.

Unterschrift

Koch

Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz