Normenkette

GG Art. 12 Abs. 1 AÜG § 1 Abs. 1 AÜG § 1 Abs. 2 AÜG § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG § 9 Abs. 1 AÜG § 10 Abs. 1 BGB §§ 293 ff. BGB § 297 BGB § 615 BGB § 611 BGB § 323

Vorinstanz

ArbG Wiesbaden; 15.06.2000; 9 Ca 62/00

Leitsatz

1) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist insoweit verfassungswidrig, als darin zwingend ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert wird, weil dadurch Art. 12 Abs. 1 GG - freie Wahl des Arbeitsplatzes - verletzt wird.

2) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass dem Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht gegen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher zusteht.

Hessisches Landesarbeitsgericht

Tenor

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Tenor

Aktenzeichen: 2/9 Sa 1246/00

Verkündet laut Protokoll am 06.03.2001

In dem Rechtsstreit

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 2 in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 06. März 2001 durch den Vizepräsident des LAG Dr. Koch und die ehrenamtliche Richterin Schaper und den ehrenamtlichen Richter Schickedanz als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Wiesbaden vom 19. Juni 2000 - 9 Ca 62/00 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Rahmen einer Klage auf Zahlung von Vergütung darüber, ob die Beklagte im Rahmen eines Betriebsübergangs Arbeitgeberin der Klägerin geworden ist.

Die am 26. Juli 1942 geborene Klägerin ist gelernte Medizinisch-Technische Assistentin. Sie war aufgrund eines am 14. Dezember 1982 mit einer "Rheumaklinik GmbH & Co. Betriebs-KG" geschlossenen Arbeitsvertrages (AV 1, Bl. 5 bis 9 d. A.) seit dem 10. Januar 1983 jedenfalls bis zum 30. Juni 1998 als Röntgenassistentin Arbeitnehmerin in einer Rheumaklinik II ("K "-M K, im Folgenden: "KMK"), die sich in der L 23 in W befindet. Am 02. Juni 1998 schloß sie einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag mit Wirkung vom 01. Juli 1998 mit einer "Rheumaklinik W Betriebs GmbH" (AV II, Bl. 10 bis 16 d. A.), die ebenfalls in W, die Rheumaklinik ("W K, im Folgenden: "WFK") in der A 39 betrieb. Betreiberin der KMK war Anfang 2000 die R-Krankenhaus GmbH & Co. KG Objekt III mit Sitz in D, deren Kommanditistin die R-Klinik Beteiligungs GmbH in D, bei L, war (einfacher Handelsregister-Auszug des Amtsgerichts Bad Dürkheim zu HR A 1302, Bl. 183 bis 185 d. A., und des Amtsgerichts Leipzig zu HR B 13049, Bl. 188 d. A.). Geschäftsführer und einziger Gesellschafter dieser KG war ein R, (Gesellschafterliste Bl. 187 d. A.). Die W wurde von der Rheumaklinik Wiesbaden Betriebs-GmbH mit demselben Geschäftsführer und Sitz ebenfalls in D unterhalten. Die Klägerin erhielt ihre Vergütung seit dem 01. Juli 1998 von der WFK, zuletzt monatlich 4.555,33 DM brutto (Gehaltsabrechnung für den Monat Dezember 1999 Bl. 24 d. A.). Der Arbeitsplatz der Klägerin befand sich von Anfang an und bis Ende 1990 in der KMK. Sie erhielt ihre Weisungen von dem Chefarzt und dem Verwaltungsleiter dieser Klinik, von dort ihre Arbeitskleidung und das Arbeitsmaterial, beantragte dort Urlaub und gab dort Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab. Sie untersuchte allein überwiegend Patienten dieser Klinik, indem sie von diesen Röntgenaufnahmen machte, Knochendichtemessungen und Lungenfunktionsprüfungen durchführte und Elektrokardiogramme aufnahm. Sie führte aber - im Einzelnen nach Art der Untersuchung und Umfang zwischen den Parteien streitig - auch Knochendichtemessungen an Patienten der WFK durch, die dazu zu ihr in die KMK kamen. Ein 1998 entworfenes Modell, nachdem die Arbeitnehmer im Röntgenbereich zwischen beiden Kliniken rotieren sollten, wurde nicht durchgeführt. War die Klägerin verhindert und hatte die KMK keine Vertretung zur Verfügung, wurden Patienten der KMK auch in der WFK röntgenologisch untersucht. Die Klägerin wurde in der KMK viermal vor Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Betreiberin der WFK bei Abwesenheit von einer Frau G aus der WFK vertreten. Sie hat auch in der WFK gearbeitet, so am 20. und 21. Juli 1998 zur Unterstützung des dortigen Röntgenassistenten J und am Rosenmontag 1999 auf Anweisung der dortigen Verwaltungsleiterin R. Die Betreiberin der WFK hatte keine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Die Beklagte kaufte von der Betreibergesellschaft der WFK ("Verkäuferin Ziffer 2") und der Erbbauberechtigten an dem Betriebsgrundstück, der R Gesellschaft für Klinikbetriebe mbH & Co. Verwaltungsgesellschaft ("Verkäuferin Ziffer 3"), mit notariellem Kaufvertrag vom 16. Dezember 1999 mit Wirkung zum 01. Januar 2000 die WFK. Der Kaufvertrag (im Folgenden: "KV") lautet, soweit hier von Bedeutung, wie folgt:

§ 6

Übernahme der Arbeitnehmer

1. Die Käuferin übernimmt gemäß § 613a BGB im Wege des Betriebsübergangs sämtliche in den Kliniken der Verkäuferinnen Ziff. 2. und 3. über den Übernahmestichtag hinaus angestellten Arbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden; die Käuferin tritt insoweit gem. § 613a BGB in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein.

2. ...

3. Die Verkäuferinnen Ziff. 2. und 3. verpflichten sich, auf Wunsch der Käuferin alle vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer unverzüglich schriftlich über den Betriebsübergang zu unterrichten und sie darüber zu informieren, daß ein etwaiger Widerspruch gegen den Betriebsübergang spätestens innerhalb von drei Wochen schriftlich gegenüber der Käuferin, z. Hd. des stellvertretenden Personalleiters, Herrn L, erklärt werden muß. Soweit vom Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer dem Betriebsübergang erst mit Wirkung nach dem Übernahmestichtag widersprechen, trägt die Käuferin eine etwaig geschuldete anteilige Vergütung für den Zeitraum vom Übernahmestichtag bis zum Zeitpunkt, in dem der Widerspruch wirksam wird.

4. Die in den Kliniken der Verkäuferinnen Ziff. 2. und 3. beschäftigten Mitarbeiter sind abschließend in dem diesen Vertrag als Anlage 2 beigefügten "Verzeichnis der Beschäftigten" aufgeführt; das Verzeichnis enthält in den Spalten "Kopf, "VK", "Geb.Datum", "Alter, "Eintritt", "Famst/Kind", "Tätigkeit", "Gehalt", "PZ-Ende", "AV-befr.", "Kündigungsfrist", "Bemerkungen" und "BRG" die wesentlichen Angaben zum Beschäftigungsverhältnis. Die Angaben in der letzten Spalte ("Vertrag"), "MedKl.Kurpark" verweist auf die Verkäuferin Ziff. 3., die Angabe "RHM" auf die Verkäuferin Ziff. 2. als Arbeitgeberin; ...

Das als Anlage 2 beigefügte Verzeichnis wird den Erschienenen gemäß § 14 BeurkG zur Durchsicht vorgelegt und von ihnen gesondert unterzeichnet. Auf ein Vorlesen dieses Verzeichnisses wird nach Belehrung gem. § 14 BeurkG verzichtet.

5. Die Verkäuferinnen Ziff. 2. und Ziff. 3 verpflichten sich, das Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis mit den ihnen bis zum Übernahmestichtag von der Käuferin schriftlich mitgeteilten Beschäftigten auf den nächst zulässigen Zeitpunkt zu kündigen. Für die Ansprüche dieser Beschäftigten gilt, daß alle ab dem Übernahmestichtag an bis zur Wirksamkeit der Kündigung an diese Mitarbeiter zu leistenden Zahlungen von der Käuferin übernommen werden. Eine Haftung der Verkäuferinnen für die Wirksamkeit oder Durchsetzbarkeit einer Kündigung wird nicht übernommen. Hierzu hatte die Käuferin Gelegenheit, die Anstellungsverträge einzusehen und zu prüfen.

§ 8

Gewährleistung

1. Die Verkäuferinnen Ziff. 2. und 3. sichern zu, daß

a) das nach § 6 Abs. 3 überreichte Verzeichnis der Arbeitnehmer richtig und vollständig ist ..." (Auszug aus dem Kaufvertrag Bl. 226 bis 229 d. A.).

In dem in § 6 Nr. 4 KV als "Anlage 2" erwähnten "Verzeichnis der Beschäftigten" (Bl. 221 bis 225 d. A.) ist die Klägerin als Arbeitnehmerin der WFK aufgeführt (Bl. 221 d. A.). Die Klägerin bot der Beklagten am ersten Arbeitstag im Jahr 2000, dem 03. Januar 2000, ihre Arbeitsleistung an, nachdem sie von dem Verwaltungsleiter der KMK aufgefordert worden war, ihren Arbeitsplatz zu verlassen. Die Beklagte nahm das Angebot nicht an. Sie bat die Klägerin mit einem Schreiben vom 07. Januar 2000, einem Betriebsübergang schriftlich zu widersprechen (Bl. 18 d. A.). Das lehnte die Klägerin ab. Sie wurde im Jahr 2000 in der KMK nicht mehr beschäftigt und erhielt in der Folgezeit weder Vergütung von der Betreiberin dieser Klinik noch von der Beklagten. Sie bekam für den Klagezeitraum auch kein Arbeitslosengeld. Ihr Arbeitsplatz in der KMK wurde erst im Mai 2000 wieder besetzt (Bl. 73 d. A.). Bis dahin konnte die KMK keine Knochendichtemessungen durchführen. Im - ursprünglichen - Betrieb der Beklagten existiert und besteht kein Arbeitsplatz für eine Röntgenassistentin, in der WFK waren die drei vorhandenen Arbeitsplätze im Röntgenbereich im Jahr 2000 besetzt. Nachdem ein Schriftwechsel zwischen den nachmaligen Prozessbevollmächtigten der Parteien (Schreiben der Beklagten vom 19. Januar 2000, Bl. 19 und 20 d. A., und 26. Januar 2000, Bl. 23 d. A., der Klägerin vom 21. Januar 2000, Bl. 21 und 22 d. A.) für die Klägerin erfolglos geblieben war, verfolgt sie ihre Ansprüche auf Zahlung von Vergütung gegenüber der Beklagten im Klagewege weiter, im Rahmen dieses Rechtsstreits für die Monate Januar bis Mai 2000 einschließlich nebst Zinsen.

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, ihr Arbeitsverhältnis habe mit der Betreiberin der WFK bestanden und sei infolge Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Darauf, wo der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liege, komme es nur bei Obergang eines Betriebsteils an. § 10 Abs. 1 AÜG sei nicht anzuwenden, da jedenfalls keine gewerbliche und zudem eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. Es fehle zumindest an der Kausalität zwischen ihrer Ausleihe an die KMK und einer Gewinnerzielung durch die WFK. Auch könne § 10 Abs. 1 AÜG nicht gegen ihren Willen eingreifen. Sie habe ihren Urlaub mit Frau G von der WFK abstimmen müssen. Patienten der KMK seien wegen der organisatorischen Schwierigkeiten nur einmal in der WFK untersucht worden. Die Zahlung eines Entgelts durch die KMK an die WFK für ihre Tätigkeit hat sie ebenso mit Nichtwissen bestritten wie die unentgeltliche Durchführung von Knochendichtemessungen durch sie in der KMK an Patienten der WFK.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.776,65 DM brutto nebst jeweils 4 % Zinsen aus dem sich aus 4.555,33 DM brutto errechneten Nettobetrag seit dem 01. Februar 2000, 01. März 2000, 01. April 2000, 01. Mai 2000 und 01. Juni 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat um die Abweisung der Klage gebeten. Sie ist der Ansicht gewesen, wegen unerlaubter gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung, die zumindest zu vermuten sei, habe seit dem 01. Juli 1998 ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Betreiberin der KMK bestanden. Ein Fall der sogenannten konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung habe nicht vorgelegen. Zudem sei das Arbeitsverhältnis der Klägerin deshalb nicht auf sie übergegangen, weil es der KMK zuzuordnen gewesen sei. Gem. § 613 a BGB würden nur die in einem Betrieb Beschäftigten übergehen. Das gelte auch dann, wenn die Klägerin innerhalb ihres Arbeitsverhältnisses sowohl in der WFK als auch in der KMK tätig gewesen wäre. In diesem Falle hätte bezüglich der Klägerin ein gemeinsamer Betrieb zwischen der WFK und der KMK bestanden, so dass die Beklagte bezüglich der Klägerin nur einen Teilbetrieb der WFK erworben habe. Die Liste zum Kaufvertrag sei hinsichtlich der Klägerin falsch und spiele für die Frage, ob deren Arbeitsverhältnis auf sie, die Beklagte, übergegangen sei, keine Rolle. Sie hat behauptet, die KMK habe der Betreiberin der WFK ein - ihr in der Höhe unbekanntes - Entgelt für die Überlassung der Klägerin gezahlt (Beweis: Zeuge Mayer). In der WFK seien vom 10. bis 21, August 1998 Patienten der KMK untersucht worden, jedoch nicht durch die Klägerin. Die KMK habe unentgeltlich Knochendichtemessungen an Patienten der WFK durchgeführt. Die Klägerin habe ihren Urlaub mit Frau G nicht abstimmen müssen, wenn der Urlaub durch den Chefarzt der KMK genehmigt gewesen sei.

Das Arbeitsgericht in Wiesbaden hat mit einem am 19. Juni 2000 verkündeten, der Beklagten am 05. Juli 2000 zugestellten Urteil - 9 Ca 62/00 (Bl. 83 bis 98 d. A.) - der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 07. August 2000, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09. Oktober 2000 am 06. Oktober 2000 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag insbesondere zur Gewerbsmäßigkeit der Überlassung der Klägerin an die KMK und dazu, dass sie nicht der WFK zuzuordnen gewesen sei. Sie meint, für die Gewerbsmäßigkeit habe die Absicht ausgereicht, Verlust zu mindern. Der Arbeitsplatz der Klägerin sei in der KMK weiter vorhanden gewesen, so dass ein betriebsloser Zustand für die Klägerin, den § 14 Abs. 1 AÜG verhindern solle, nicht habe eintreten können. Für die Zuordnung der Klägerin komme es auf objektive Merkmale an. Nach diesen sei die Klägerin der KMK zuzuordnen gewesen, und nicht danach, dass sie auch für Patienten der WFK gearbeitet habe, dieser. § 613 a BGB verpflichte einen Arbeitgeber nicht, einen nicht vorhandenen Arbeitsplatz zu schaffen. Die Liste zu dem Kaufvertrag sei kein objektives Kriterium. Die Beteiligten seien sich insoweit nicht einig gewesen, dass die Klägerin der WFK zugehörig gewesen sei, weil die Liste "Beschäftigte" aufführe, gemäß § 6 Abs. 1 KV aber nur "Angestellte" hätten übergehen sollen. Ein Vertrag zugunsten der Klägerin liege mit dem Kaufvertrag nicht vor. Sie behauptet, die Klägerin habe zu einem wesentlichen Teil Patienten der KMK untersucht. Bei durchschnittlich fünf Knochendichtemessungen pro Tag von Montag bis Freitag ergäben sich 1.250 Knochendichtemessungen im Jahr, woraus sich ein Betrag von monatlich 9.094,25 DM bei 141,32 DM je Knochendichtemessung errechne, der marktüblich sei (weiterer Beweis: Sachverständigengutachten). Von den sich daraus ergebenden Kosten von 14.697,28 DM unter Abzug der Vergütung der Klägerin einschließlich der Arbeitgeberanteile von 5.603,00 DM monatlich bleibe der genannte Betrag als wirtschaftlicher Vorteil. In den Unterlagen der WFK würden sich keine Abrechnungen für Knochendichtemessungen durch die KMK finden, so dass davon auszugehen sei, dass diese unentgeltlich ausgeführt worden seien (Beweis: Zeugin R). Aus einem Arbeitsaufwand von 15 Minuten für eine Knochendichtemessung würden sich 1,25 Stunden pro Tag für Patienten der WFK errechnen (im Einzelnen Bl. 207, 208 und 216 bis 218 d. A.). Andere Aufgaben habe sie für diese nicht wahrgenommen. Die Klägerin habe nur von Personal der KMK Weisungen erhalten. Sie sei jedenfalls ab Mitte 1998 die einzige Mitarbeiterin gewesen, die in der KMK Knochendichtemessungen vorgenommen habe (Bl. 154 bis 164, 204 bis 219 und 251 bis 260 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. Juni 2000 - 9 Ca 62/00 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin bittet darum, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, indem sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres Vertrags vor dem Arbeitsgericht verteidigt. Sie weist darauf hin, dass sie mit Knochendichtemessungen für die WFK lediglich Arbeit für ihren Arbeitgeber vorgenommen habe. Es habe sich insoweit lediglich um einen ausgelagerten Arbeitsplatz gehandelt. Es habe jedenfalls keine typische Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen. Auch müsse eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung nicht zwangsläufig zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher führen. Sie behauptet, sie sei zu 40 v. H. mit Knochendichtemessungen und zu 60 v.H. mit anderen Tätigkeiten, die aber auch Patienten der WFK betroffen hätten, beschäftigt gewesen. Bis zu dem Erziehungsurlaub der Mitarbeiterin Baum sei auch diese in der KMK beschäftigt gewesen, die auch Knochendichtemessungen vorgenommen habe. Es seien für diese für die Dauer ihres Erziehungsurlaubs auch nacheinander zwei Nachfolgerinnen eingearbeitet und kurzfristig beschäftigt gewesen. In der Woche habe sie durchschnittlich 40 bis 50 Knochendichtemessungen erledigt, unter denen auch Vierfach-Messungen im Rahmen von Studien von Ärzten der WFK gewesen seien, die etwa 30 Minuten in Anspruch nehmen. Zu den Knochendichtemessungen seien Abschlussarbeiten wie die Ausdrucke der Ergebnisse hinzugekommen, die jeweils weitere 15 Minuten gedauert hätten. Die Klägerin bestreitet auch das Fehlen von Abrechnungen, den Preis von 141,32 DM je Knochendichtemessung, die Zahl der von ihr 1999 behandelten Patienten und den Umfang des für Patienten der KMK aufgewandten Arbeitszeitanteils mit Nichtwissen (Bl. 167 bis 173 und 231 bis 237 d. A.).

Die Beklagte hat zum Beweis, dass ein Preis von 141,32 DM je Knochendichtemessung marktüblich sei, die Kopie einer Rechnung der Deutschen Klinik für Diagnostik vom 25. August 2000 in Kopie vorgelegt (Bl. 220 d. A.).

Zu dem Inhalt des angefochtenen Urteils und der genannten Schrift: stücke im Übrigen und im Einzelnen wird auf die angegebenen Blätter der Akte Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Wiesbaden vom 19. Juni 2000 - 9 Ca 62/00 - ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, §§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG, und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 516, 518, 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.

II.

Sie kann in der Sache aber keinen Erfolg haben, weil sie unbegründet ist.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von - rechnerisch unstreitig - 22.776,65 DM brutto arbeitsvertraglicher Vergütung für die Zeit vom 01. Januar bis 31. Mai 2000 gem. § 611 Abs. 1 BGB.

Zwischen den Parteien besteht sei dem 01. Januar 2000 ein Arbeitsverhältnis.

a) Dabei kann auf sich beruhen, ob die Klägerin zuvor der KMK von der Trägergesellschaft der WFK gewerbsmäßig ohne Erlaubnis gem. § 1 Abs. 1 AÜG überlassen war und deshalb ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Betreibergesellschaft der KMK gem. § 10 Abs. 1 AÜG zu fingieren ist oder nicht und ob, wenn das nicht der Fall oder § 10 Abs. 1 AÜG nicht anwendbar ist, das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Betreibergesellschaft der WFK deshalb nicht gem. § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen ist, weil es der KMK zuzuordnen gewesen wäre.

(1) Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis ab dem 01. Januar 2000 aufgrund des § 6 Abs. 1 des auch mit der Betreibergesellschaft der WFK als "Verkäuferin Ziff. 2" geschlossenen Kaufvertrages. Dass der Betrieb der WFK auf die Beklagte übergegangen ist, wird auch von dieser nicht in Zweifel gezogen. Dabei kann letztlich offenbleiben, ob es sich bei § 6 Abs. 1 KV um einen Vertrag zugunsten Dritter - hier auch der Klägerin - gem. § 328 BGB handelt oder um einen in Hinblick auf die bürgerlich-rechtliche Vertragsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG, §§ 241, 305 BGB, möglichen Vertrag eigener Art. Es kann auch dahinstehen, dass - worauf die Beklagte hingewiesen hat - § 328 Abs. 1 BGB dem Dritten gegebenenfalls nur ein Forderungsrecht, nicht aber die Stellung einer Vertragspartei, verschafft; darauf kommt es hier nicht an.

Zwar kann Inhalt eines Vertrages zugunsten Dritter jeder beliebige Anspruch sein (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 328, Randnr. 1). Hier hat die Klägerin unmittelbar aufgrund des § 6 Abs. 1 KV aber nicht nur gegen die Beklagte ein Recht auf tatsächliche Beschäftigung und Zahlung von Vergütung erworben, sondern ist der Beklagten gegenüber auch zur Arbeitsleistung verpflichtet. Insoweit, als der Vertrag zwischen der Betreibergesellschaft der WFK und der Beklagten auch ein solcher zu Lasten der Klägerin ist, kommt es aber darauf nicht an, weil die Klägerin jedenfalls dadurch, dass sie der Beklagten am 03. Januar 2000 ihre Arbeitskraft angeboten hat, für diese erkennbar gem. § 133 BGB dem Vertrag zugestimmt hat.

(2) Soweit die Beklagte § 6 Abs. 1 KV keine über § 613 a Abs. 1 BGB hinausgehende Bedeutung zumessen will, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Verträge sind gem. § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Bei bloß deklaratorischer Bedeutung der Vereinbarung wäre nicht verständlich, warum die Parteien in § 6 Nr. 4 KV eine Liste der beschäftigten Mitarbeiter mit genau festgelegtem Inhalt vereinbart haben, die Durchsicht derselben und den Verzicht auf das Verlesen darin festgehalten und die Zusicherung der Richtig- und Vollständigkeit und die Haftung u. a. der Betreibergesellschaft der WFK als Verkäuferin Ziff. 2 für die Richtigkeit und Vollständigkeit in § 8 Abs. 1 a KV aufgenommen haben.

Die Klägerin ist in dem Verzeichnis auch aufgeführt. Demgegenüber kann die Beklagte nicht mit der Ansicht Erfolg haben, die Liste sei falsch. Auch wenn das so sein sollte, war sie als Teil des geschlossenen Vertrages für die Beklagte verbindlich. Wenn die Beklagte an den Vertrag nicht gebunden sein will, hätte sie den gesamten Vertrag gem. § 119 BGB wegen Irrtums oder § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung anfechten müssen. Ihr Argument, die Klägerin werde, obwohl sie in der Liste verzeichnet ist, von dem Vertrag nicht erfasst, weil dieser nur "Angestellte", nicht aber in der Liste verzeichnete "Beschäftigte" betreffe, ist abwegige Wortakrobatik. § 6 KV ist überschrieben "Übernahme der Arbeitnehmer". In § 6 Nr. 1 KV ist davon die Rede, dass die Beklagte die "angestellten Arbeitnehmer" übernimmt. § 6 Nr. 3 KV spricht von "betroffenen Arbeitnehmern". § 6 Nr. 4 KV regelt das "Verzeichnis der Beschäftigten", in dem die "beschäftigten Mitarbeiter" u.a. der Inhaberin der WFK aufgeführt werden sollen. In § 8 Nr. 1 a KV wird das Verzeichnis gem. § 6 Nr. 3 KV (gemeint wohl: § 6 Nr. 4 KV) "Verzeichnis der Arbeitnehmer" genannt. Daraus wird deutlich, dass die Parteien des Kaufvertrages ein und denselben Kreis von Betroffenen nur verschieden umschrieben haben. Im Übrigen bleibt die Beklagte jeder Erklärung dafür, welchen Sinn die Liste nach ihrer Meinung hätte haben sollen, schuldig.

b) Selbst wenn man insoweit anderer Ansicht sein wollte, ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Betreibergesellschaft der WFK auch gem. § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen.

(1) Die Klägerin stand im Zeitpunkt des Überganges des Betriebs der WFK von der Verkäuferin Ziff. 2 als deren Inhaberin auf die Beklagte in einem Arbeitsverhältnis mit jener.

Im Verhältnis der Betreibergesellschaften der WFK und der KMK zueinander bezüglich der Klägerin kann schon nicht von einer Überlassung der Klägerin ausgegangen werden. Die Beklagte hat zwar während des gesamten Prozesses fortlaufend die Ansicht geäußert, es habe sich bezüglich der Klägerin um Arbeitnehmerüberlassung gehandelt. Sie hat aber nicht einmal Tatsachen für den zumindest konkludenten Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung zwischen beiden dargetan, die Voraussetzung für die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung wäre. Allein die Unterstellung des betroffenen Arbeitnehmers unter das Weisungsrecht eines Dritten und die Eingliederung in dessen Betriebsorganisation, wie sie hier für die Klägerin jedenfalls insoweit bestand, als sie für die KMK Röntgenleistungen usw. erbracht hat, kann den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung nicht erfüllen (BAG, Urt. v. 26.04.1995 - 7 AZR 859/94 - AP Nr. 19 zu § 1 AÜG unter II 2 und II 2 a), sondern dient nur der Abgrenzung von anderen Vertragsformen wie Dienst- oder Werkvertrag (BAG, Urt. v. 22.06.1994 - 7 AZR 286/93 - AP Nr. 16 zu § 1 AÜG unter IV 2 b).

Zudem spricht die Entwicklung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin dagegen. Die Klägerin hatte keinen Arbeitsvertrag mit der Inhaberin der WFK geschlossen, um dann im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses von dieser der Betreibergesellschaft der KMK zur Arbeitsleistung überlassen zu werden. Sie stand vielmehr seit 1983 in einem Arbeitsverhältnis mit der Betreiberin der KMK. Zum 01. Juli 1998 hat lediglich der Arbeitgeber gewechselt, ohne dass sich an der tatsächlichen Ausgestaltung der Erbringung der Arbeitsleistung der Klägerin etwas geändert hätte. Ob dem eine Vereinbarung der Betreiberinnen beider Kliniken und gegebenenfalls mit welchem Inhalt zugrunde lag, hat die Beklagte nicht durch Tatsachen vorgetragen.

Selbst wenn man aber grundsätzlich von einer Arbeitnehmerüberlassung bezüglich der Klägerin ausgehen wollte, würde das nur den Anteil der Arbeitsleistung der Klägerin betreffen, den sie für die KMK erbracht hat. Soweit sie an den Patienten der WFK Knochendichtemessungen vorgenommen hat, hat sie keine Arbeitsleistung für die KMK, sondern nur mit deren Einrichtung und Material für die WFK ausgeführt.

(2) Auch bezüglich des Anteils ihrer Arbeitszeit, den die Klägerin der KMK gewidmet hat, ist das Arbeitsverhältnis auch dann, wenn man insofern von Arbeitnehmerüberlassung ausgehen wollte, auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte hat das ausweislich ihres Schreibens vom 07. Januar 2000 ursprünglich richtigerweise selbst so gesehen.

aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt insoweit kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Betreibergesellschaft der KMK gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG als zustande gekommen, weil ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen diesen beiden Gesellschaften unwirksam wäre, § 9 Nr. 1 AÜG, weil die Betreibergesellschaft der WFK nicht die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besaß, obwohl sie die Klägerin gewerbsmäßig der Betreiberin der KMK überlassen hätte.

aaa) Der Beklagten ist zwar darin zu folgen, dass, wenn man insoweit von Arbeitnehmerüberlassung ausgehen müsste, schon deshalb nicht der Ausnahmefall der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG gegeben wäre, weil die Tätigkeit der Klägerin in der KMK nicht nur vorübergehend war, sondern die Klägerin seit dem 10. Januar 1983 und auf unabsehbare Dauer dort eingesetzt war (BAG, Urt. v. 05.05.1988 - 2 AZR 795/87 -AP Nr. 8 zu § 1 AÜG unter III 2 e). Es würde dann aber an der Erlaubnispflichtigkeit fehlen, weil die Überlassung der Klägerin nicht gewerbsmäßig war.

Die Beklagte geht allerdings weiter von einem zutreffenden Inhalt des Begriffs "gewerbsmäßig" aus, indem sie darunter jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile ausgerichtete selbständige Tätigkeit versteht. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Betrieb des Verleihers überwiegend auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätig ist; es genügt, dass die Arbeitnehmerüberlassung als solche im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäfts ist (BAGE 31, 135, 144 = AP Nr. 2 zu § 1 AÜG; 43, 102, 106 f. = AP Nr. 5 zu § 10 AÜG; Schüren, AÜG, 1994, § 1, Randnr. 309 ff.; Ulber, AÜG, 1998, § 1, Randnr. 154 f.; Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl., Art. 1, § 1, Randnr. 25 ff.). Die für eine Ausnahme vom Übergang der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der WFK auf die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (BAG, Urt. v. 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - AP Nr. 8 zu § 10 AÜG unter IV 3) hat für eine Gewinnerzielungsabsicht der Betreiberin der WFK in diesem Sinne zum einen keine Tatsachen dargelegt. Sie hat zwar möglicherweise durch die Vorlage einer Rechnung der Deutschen Klinik für Diagnostik den Beweis dafür erbracht, dass der Marktpreis für eine Knochendichtemessung im Jahr 2000 141,32 DM betrug; doch kann das dahinstehen. Es kann auch zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass der Preis bei Abschluss des Arbeitsvertrags der Klägerin mit der Betreiberin der WFK im Juni 1998 im Verhältnis zu dem Gehalt der Klägerin ähnlich und dass die von der Beklagten zugrunde gelegten Zahlen richtig sind. Auch wenn sich daraus ein wirtschaftlicher Vorteil für die Betreiberin der WFK hätte errechnen lassen, was schon fraglich ist, weil die von einem Arzt der DKD in Rechnung gestellten Beträge nicht die von der Betreibergesellschaft der WFK der KMK gegebenenfalls zu zahlenden gewesen sein müssen, ist damit aber nur eben dieses dargelegt. Allein daraus, dass sich bei nachträglicher Betrachtung ein wirtschaftlicher Vorteil feststellen lässt, lässt sich noch nicht auf die Absicht der Erzielung eines solchen schließen.

Zudem fehlt es auch an dem Kausalzusammenhang zwischen dem wirtschaftlichen Vorteil und der Überlassung der Klägerin. Die Beklagte übersieht nämlich, dass sich der von ihr konstruierte wirtschaftliche Vorteil gerade auf den Teil der Arbeitsleistung bezieht, den die Klägerin für den Fall der ganz oder teilweisen Arbeitnehmerüberlassung nicht für die KMK, sondern in dem Arbeitsverhältnis mit der Inhaberin der WFK für diese erbracht hat. Die Klägerin hätte dieselbe Tätigkeit ebensogut in der WFK ausüben können, ohne dass sich an der Berechnung etwas geändert hätte.

Die Beklagte hat zwar erstinstanzlich behauptet, die Betreiberin der KMK habe der Inhaberin der WFK ein Entgelt für die Überlassung der Klägerin bezahlt. Abgesehen davon, dass die Beklagte diese Behauptung später nicht mehr wiederholt hat, ist sie völlig unsubstantiiert gerade auch in Hinblick auf die erwähnte Entwicklung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin und die Frage, für welchen Teil der Arbeitsleistung der Klägerin sie das getan hat und ob das nunmehr seit dem 01. Juli 1998 statt von der Inhaberin der KMK von der Betreiberin der WFK zu zahlende Gehalt der Klägerin den Betrag dieser Zahlung überstieg. Allein aus der nach der Dauer der Überlassung vermuteten Arbeitsvermittlung gem. §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG kann nach der Streichung des § 13 AÜG zum 01. April 1997 kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher mehr fingiert werden (BAG; Urt. v. 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - NZA 2000, 1160 ff.). Zudem führt eine nach § 1 Abs. 2 AÜG als Arbeitsvermittlung zu bewertende nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nicht zur Beendigung des mit dem Verleiher begründeten Arbeitsverhältnisses (BAG, Urt. v. 15.04.1999 - 7 AZR 437/97 - AP Nr. 1 zu § 13 AÜG unter Aufgabe der entgegenstehenden Ansicht in BAG, Beschl. v. 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972).

bbb) Auch wenn man zu Vorstehendem anderer Ansicht sein und bezüglich der Klägerin gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung für einen Teil ihrer Arbeitsleistung aufgrund Vertrages annehmen wollte, könnte § 10 Abs. 1 AÜG der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Zwar ist § 10 Abs. 1 AÜG seinem Wortlaut nach zwingend (vgl. Schüren, a.a.O., § 10, Randnr. 34 ff.; Becker/Wulfgramm, a.a.O., § 10, Randnr. 10; Ulber, a.a.O., § 10, Randnr. 5; Seiters, Anm. zu BAG Urt. v. 10.02.1977, AR-Blattei D Nr. 11), so dass sich eine einschränkende Auslegung nur in Hinblick darauf, dass es sich zwar um ein Arbeitnehmerschutzgesetz handelt, das hier aber gegen die Arbeitnehmerin gekehrt werden soll, verbietet (BAG, Urt. v. 30.01.1991, a.a.O., unter II 2).

§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist aber insoweit mit diesem Inhalt verfassungswidrig, weil er insoweit, als er zwingend ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, das durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes verletzt, weil die Regelung unverhältnismäßig ist. Während es bei der Berufswahl um die Entscheidung des Einzelnen geht, auf welchem Feld er sich beruflich betätigen will, betrifft die Arbeitsplatzwahl die Entscheidung, an welcher Stelle er dem gewählten Beruf nachgehen möchte. Der Begriff der Wahl des Arbeitsplatzes darf nicht allein oder auch nur in erster Linie räumlich verstanden werden. Bei der Wahl des Arbeitsplatzes geht es vielmehr um die Entscheidung für eine konkrete Betätigungsmöglichkeit oder ein bestimmtes Arbeitsverhältnis. Gegenstand des Grundrechts auf freie Wahl des Arbeitsplatzes ist dementsprechend zunächst der Entschluss des Einzelnen, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen. Dazu zählt namentlich bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners samt den dazu notwendigen Voraussetzungen, insbesondere der Zutritt zum Arbeitsmarkt. Ebenso wie die freie Berufswahl sich nicht in die Entscheidung zur Aufnahme eines Berufs erschöpft, sondern auch die Fortsetzung und Beendigung eines Berufs umfasst, bezieht sich die freie Arbeitsplatzwahl neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch auf den Willen des Einzelnen, diese beizubehalten oder aufzugeben. Das Grundrecht entfaltet seinen Schutz demnach gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit beschränken. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Staat den Einzelnen am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindert, ihn zur Annahme eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingt oder die Aufgabe eines Arbeitsplatzes verlangt. Direkte staatliche Eingriffe in bestehende Arbeitsverhältnisse müssen sich stets am Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes messen lassen (BVerfGE 4, 377, 407 f.; 11, 168, 183 ff.; BVerfG, Urt. v. 24.04.1991 - 1 BvR 1341/90 - AP Nr. 70 zu Art. 12 GG unter C III 1). Obwohl Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG ausdrücklich nur Regelungen der Berufsausübung, nicht auch der Berufs- und Arbeitsplatzwahl vorsieht, gilt für die Arbeitsplatzwahl nichts anderes als für die Berufswahl. Auch sie unterliegt gesetzlichen Beschränkungen, die freilich dem hohen Rang der Wahlfreiheit, wie er in Art. 12 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommt, Rechnung tragen müssen. Das Gesetz muss danach nicht allein den allgemeinen Anforderungen an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügen. Wenn eine Regelung in die freie Wahl des Arbeitsplatzes mit ähnlichen Wirkungen eingreift wie eine objektive Zulassungsschranke in die Freiheit der Berufswahl, ist sie nur zur Sicherung eines entsprechend wichtigen Gemeinschaftsguts und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig (BVerfG, Urt. v. 24.04.1991, a.a.O., unter C III 3). § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG will lediglich die gesellschaftlich unerwünschte Arbeitnehmerüberlassung, ohne dass dafür eine behördliche Erlaubnis vorliegt, sanktionieren, indem der Entleiher belastet wird. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Zweck der Sicherung eines entsprechend wichtigen Gemeinschaftsgutes unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dienen würde, obwohl er wie eine objektive Zulassungsschranke in die Freiheit der Berufswahl eingreift (BVerfG, Beschl. v. 27.01.1998 - 1 BvL 15/87 - AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969 unter B 11).

Das gilt insbesondere gegenüber der Klägerin, die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs der WFK von deren Betreiberin auf die Beklagte, als sich die angebliche Arbeitnehmerüberlassung für sie ausgewirkt hat, 57 Jahre alt war und damit zu den älteren Arbeitnehmern gehörte, gegenüber denen der Eingriff besonders gravierend ist (BVerfG, Urt. v. 24.04.1991, a.a.O., unter C III 3 d cc). Es kommt hinzu, dass die zwingende Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG auch einfach-rechtlich gegen grundlegende Prinzipien des bürgerlichen Rechts verstößt, indem der persönliche Charakter der Arbeitsleistung gem. § 613 BGB und der Grundsatz des § 415 Abs. 1 S. 1 BGB nicht beachtet wird, dass ein Schuldnerwechsel der Zustimmung des Gläubigers bedarf.

Gleichwohl braucht die Sache nicht gem. Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt zu werden. Abgesehen davon, dass es sich nur um eine Hilfsbegründung des erkennenden Gerichts handelt, kann Art. 12 Abs. 1 GG auch durch eine verfassungskonforme Auslegung (BVerfG, Urt. v. 24.04.1991, a.a.O., unter C III 3 d) Rechnung getragen werden, indem man dem Arbeitnehmer, hier der Klägerin, ein Widerspruchsrecht gegen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher wie bei dem von der Rechtsprechung entwickelnden Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang (BAG, Urt. v. 02.10.1974 - 5 AZR 504/73 - AP Nr. 1 zu § 613 a BGB unter Hl 3 und 4, ständige Rechtsprechung; v. 30.10.1986 - 2 AZR 101/85 - AP Nr. 55 zu § 613 a BGB unter II 2 b; v. 22.04.1993 - 2 AZR 50/92 - AP Nr. 103, a.a.O., unter II 2 und 3; ErfK/Preis, § 613 a BGB, Randnr. 57 f.) einräumen. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist ein Schutzgesetz zugunsten der Arbeitnehmer. Es besteht keine Notwendigkeit den Arbeitnehmer gegen seinen Willen zu schützen.

Dieses Widerspruchsrecht hat die Klägerin konkludent dadurch ausgeübt, dass sie am 03. Januar 2000 ihre Beschäftigung durch die Beklagte verlangt und in Kenntnis der Argumente der Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21. Januar 2000 daran festgehalten hat.

ccc) Auch wenn man dem nicht folgen wollte, ist es der Beklagten, die als Übernehmerin des Betriebs der WFK in die Arbeitsverhältnisse der dort Beschäftigten eingetreten ist, gem. § 242 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben verwehrt, sich auf ein rechtswidriges Verhalten der bisherigen Betriebsinhaberin zu berufen, um daraus zum Nachteil der Klägerin einen Vorteil für sich abzuleiten. Entgegen der Ansicht der Beklagten würde ihre Auffassung jedenfalls faktisch zu einem betriebslosen Zustand für die Klägerin führen, die weder von der Beklagten noch von der Inhaberin der KMK beschäftigt wird oder Vergütung erhält und bemüht ist, ihr Recht im Prozesswege zu suchen, wenn sie hier unterlegen wäre, durch einen zweiten Rechtsstreit gegen die Betreiberin der KMK.

bb) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde von dem Übergang des Betriebs der WFK erfasst, und zwar auch insoweit, als sie in der KMK für die sie gearbeitet hat, ohne dass es auf den genauen Anteil dieser Arbeitsleistung an der Arbeitszeit der Klägerin ankäme. Dem gesamten Vortrag der Parteien, ob, wann und in welchem Umfang die Klägerin für welche Klinik wo und was gearbeitet hat, braucht nicht nachgegangen zu werden. Auch wenn man die Wirkung des § 6 Nr. 1 KV nicht als so weitgehend annehmen wollte, unabhängig von § 613 a Abs. 1 BGB die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer von der Betreibergesellschaft der WFK auf die Beklagte übergehen zu lassen, hatte die Klausel aber zumindest den Inhalt, zwischen den Vertragsparteien und zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer der WFK- mit deren Zustimmung in Hinblick auf das bestehende Widerspruchsrecht - in Hinblick auf den Übergang des Betriebs der WFK infolge Rechtsgeschäfts durch den Kaufvertrag darzustellen, die Arbeitsverhältnisse welcher Arbeitnehmer gem. § 613 a Abs. 1 BGB erfasst werden sollten.

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 18. März 1997 - 3 AZR 729/95 (AP Nr. 16 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung) - und vom 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 (AP Nr. 170 zu § 613 a BGB) - entgegenhalten. Abgesehen davon, dass diese zur Veräußerung von Betriebsteilen ergangen sind und deshalb nur Aussagen zur Bedeutung der objektiven Zuordnung von Arbeitnehmern zu diesen enthalten, übersieht die Beklagte zum einen, dass gem. § 613 a Abs. 1 BGB nicht Arbeitsplätze, sondern Arbeitsverhältnisse übergehen. Zum anderen ist dann, wenn - gerade wie hier - bei einem Betriebsübergang die Zuordnung von Arbeitnehmern insbesondere wegen enger organisatorischer Verbindungen des Betriebs zu anderen Betrieben zweifelhaft ist, und sich alle Beteiligten darüber einig sind, dass - wie hier - ein Arbeitnehmer nach einem Betriebsübergang nur vom Erwerber beschäftigt wird, diese Regelung maßgeblich ist (BAGE 39, 208 = AP Nr. 31 zu § 613 a BGB unter 1 c; Urt. v. 05.05.1988 - 2 AZR 795/87 - AP Nr. 8 zu § 1 AÜG unter IV 2).

Dass § 6 Nr. 1 KV zumindest diesen Inhalt haben sollte, folgt aus §§ 6 Nr. 4 und 8 Nr. 1 a KV. Eine bloß deklaratorische Bedeutung des § 6 Nr. 1 KV wäre - wie ausgeführt - nicht verständlich.

cc) Dem kann die Beklagte auch nicht entgegenhalten, sie könne durch § 613 a Abs. 1 BGB nicht verpflichtet werden, einen Arbeitsplatz für die Klägerin zu schaffen. Das ist ebenso richtig wie unmaßgeblich. Die Beklagte wird nicht dazu verurteilt, einen Arbeitsplatz für die Klägerin einzurichten. Sie muss aber gegenüber der Klägerin die rechtlichen Konsequenzen tragen, die sich daraus ergeben, dass sie ein Arbeitsverhältnis ohne Arbeitsplatz übernommen hat. Im Übrigen hatte sie es in der Hand, im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit der Verkäuferin Ziff. 2 und gegebenenfalls mit der Inhaberin der KMK, den Fall der Klägerin zufriedenstellend für alle Beteiligten zu lösen zu versuchen.

2.)

Die Klägerin hat in diesem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gegen diese Anspruch auf Zahlung der vertraglichen Vergütung.

a) Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von 22.776,65 DM brutto ist allerdings nicht als Anspruch auf Vergütung aus einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ohne Arbeitsleistung gem. § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 293 ff., 615 BGB aus Annahmeverzug begründet, obwohl die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitsleistung am ersten Arbeitstag 2000 wie geschuldet tatsächlich angeboten hat. Das tatsächliche Angebot der Klägerin hat die Beklagte nämlich nicht in Annahmeverzug versetzt, weil der Klägerin die geschuldete Arbeitsleistung subjektiv - hier auf Seiten, der Beklagten - unmöglich war, § 297 BGB (BAG, Urt. v. 06.03.1974 - 5 AZR 313/73 - AP Nr. 29 zu § 615 BGB unter I 1; v. 18.12.1986-2 AZR 34/86 - AP Nr. 2 zu § 297 BGB unter II 2). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Betrieb der Beklagten nach dem 01. Januar 2000 jedenfalls bis Ende Mai 2000 kein freier Arbeitsplatz für eine Röntgenassistentin vorhanden war.

b) Der Vergütungsanspruch ist der Klägerin aber gleichwohl erhalten geblieben. Zwar war ihr die Arbeitsleistung aus einem Grund unmöglich, den weder sie noch die Beklagte zu vertreten hatte, und konnte als relative Fixschuld auch nicht nachgeholt werden, so dass die Klägerin an sich den Anspruch auf die als Gegenleistung geschuldete Vergütung verloren hätte, § 323 Abs. 1 BGB. § 323 BGB ist aber im Arbeitsverhältnis und so auch hier nach der sogenannten Lehre vom Betriebsrisiko dahingehend einzuschränken, dass der Arbeitnehmer den Anspruch auf die Gegenleistung behält, wenn die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung der Risikosphäre des Arbeitgebers zuzurechnen ist, weil die Unmöglichkeit der Beschäftigung des Arbeitnehmers zum typischen Unternehmerwagnis gehört. Das folgt daraus, dass der Arbeitgeber, der den Betrieb und die betriebliche Gestaltung organisiert, leitet, die Verantwortung trägt und die Erträge bezieht, seinen Arbeitnehmern dafür einstehen muss, dass der Betriebsorganismus in Funktion bleibt und die Arbeitsmittel zur Verfügung stehen, die dem Arbeitnehmer die Arbeit und damit die Erzielung des Lohnes ermöglichen (BAGE 3, 346, 348 = AP Nr. 2 zu § 615 BGB Betriebsrisiko, ständige Rechtsprechung; 24, 446, 448 = AP Nr. 28 a.a.O.). Dazu ist zu rechnen, wenn der Arbeitgeber, der seinen Betrieb organisiert, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen kann, weil er für ihn keinen freien Arbeitsplatz hat. Auch wenn man der Lehre vom Betriebsrisiko nicht folgt, haftet der Arbeitgeber für diesen Fall der sogenannten Annahmeunmöglichkeit (BAG, Urt. v. 18.05.1999 - 9 AZR 13/98 - NZA 1999, 1166, 1167 f.).

c) Inwieweit die Klägerin im Rahmen einer vertraglichen Nebenpflicht, Schaden von der Beklagten fernzuhalten, verpflichtet sein könnte, gegebenenfalls auch vorübergehend andere, ihr zumutbare Tätigkeiten zu übernehmen, so dass sich Ansprüche gem. § 242 BGB nach Treu und Glauben mindern würden, wenn sie dem nicht nachkommt, ist in diesem Rechtsstreit - noch - nicht zu klären, da insoweit von den Parteien nichts vorgetragen worden ist und der Klagezeitraum auch zu kurz ist, um diesbezüglich Überlegungen anstellen zu müssen.

3.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch Anspruch auf die begehrten Zinsen von 4 v.H. p.a. aus dem sich ergebenden Nettobetrag aus je 4.555,33 DM brutto seit dem 01. Februar, 01. März, 01. April, 01. Mai und 01. Juni 2000, weil die Beklagte sich bezüglich der jeweiligen Monatsgehälter der Klägerin ab den jeweiligen Zeitpunkten nach dem Kalender in Verzug befand, §§ 614, 284 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung der Beklagten erfolglos bleibt.

Für die Zulassung der Revision ist ein gesetzlicher Grund nicht ersichtlich, § 72 Abs. 2 ArbGG.