Normenkette

BGB § 320 a.F. BGB § 320 Abs. 1 a.F. BGB § 631 a.F. BGB § 641 Abs. 3 BGB § 648 BGB § 648a BGB § 648a Abs. 1 BGB § 649 VOB/B § 12 VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B § 17 Nr. 6 ZPO § 511 a.F. ZPO § 516 ZPO § 518 ZPO § 519 a.F. ZPO § 301 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 713

Vorinstanz

LG Berlin; 14.12.2000; 104 O 113/00

KAMMERGERICHT

Tenor

Teilurteil

26 U 71/01

In dem Rechtsstreit

20. Februar 2002

hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Strauch, die Richterin am Kammergericht Sternagel und den Richter am Landgericht von Gelieu für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Dezember 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 104 O 113/00 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 218.001,24 DM (111.462,26 EUR) nebst anteiligen Zinsen sowie die Verurteilung zur Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek in entsprechender Höhe richtet.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 EUR.

Tatbestand

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Bauvertrag vom 18./25. Juli 1996 unter Einbeziehung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B). mit Arbeiten des Bauhauptgewerbes auf dem Grundstück F Straße in Berlin-Weißensee. Wegen der Einzelheiten des Bauvertrages wird auf dessen als Anlage K1 eingereichte Fotokopie Bezug genommen.

Die Klägerin legte unter dem 28. Januar 1999 Schlussrechnung und rechnete Leistungen im Umfang von 8.737.599,50 DM einschließlich Mehrwertsteuer ab. Unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen ermittelte sie einen restlichen Werklohnanspruch von 305.361,17 DM brutto (Anlage K5 im Anlagenkonvolut 1). In der Folgezeit zeigte die Beklagte diverse Mängel des Bauvorhabens gegenüber der Klägerin an. Hierüber sowie über die Höhe der von der Klägerin noch zu fordernden Schlussrechnungssumme verhielt sich eine am 3. August 1999 geführte Besprechung der Parteien, über die ein Abstimmungsprotokoll erstellt wurde (Anlage K15 im Anlagenkonvolut III). Auf der Basis dies Abstimmungsprotokolls führten die Parteien ein weiteres Gespräch, dessen Datum zwischen ihnen streitig ist und wegen dessen Ergebnisses auf das in Fotokopie als Anlage B5 bzw. K16 eingereichte Abstimmungsprotokoll Bezug genommen wird.

Die Klägerin übergab der Beklagten zur Ablösung des mit 165.000,00 DM abgestimmten Sicherheitseinbehalts eine vom 17. August 1999 datierende Gewährleistungsbürgschaft. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1999, wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage K6 eingereichte Fotokopie Bezug genommen wird, teilte die Beklagte der Klägerin u.a. mit:

"Anbei erhalten Sie die korrigierte Zahlungsfreigabe zur Schlussrechnung. (...) Wir dürfen Sie hiermit höflich um Stundung des Zahlbetrages von 383.011,24 DM bis zum 28. Februar 2000 bitten. Wir werden den Betrag entsprechend der Vereinbarung vom 3. August 1999 mit einem Zinssatz von 6% im Zeitpunkt 1.8.99 bis 30.9.99 und mit 7,5% vom 1.10.99 ab bis voraussichtlich 28.2.2000 verzinsen.

(...)

Anlage: Zahlungsfreigabe zur SR 1860157."

Eine Zahlung erfolgte in der Folgezeit nicht. Mit Schreiben vom 7. März 2000 (Anlage K32) forderte die Klägerin die Beklagte auf, die erhaltene Gewährleistungsbürgschaft herauszugeben, nachdem der Sicherheitseinbehalt nicht ausgekehrt worden sei. Nach Rückgabe der Bürgschaft forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juni 2000 (Anlage K33) unter Nachfristsetzung auf, die Sicherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung des sich aus dem Schreiben vom 26. Oktober 1999 ergebenden Betrages von 383.011,24 DM nebst Zinsen sowie auf die Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in entsprechender Höhe in Anspruch genommen. Sie hat geltend gemacht, das Schreiben vom 26. Oktober 1999 stelle ein unbedingtes Anerkenntnis dar, das insbesondere die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ausschließe, zumal sie im Hinblick auf vorhandene Mängel einer Minderung ihrer Vergütung zugestimmt habe. Zudem habe sie die Beklagte mit Schreiben vom 1. November 2000 aufgefordert, Sicherheit nach § 648a BGB zu leisten, was diese mit Schreiben vom 6. November 2000 (Anlage K34a) abgelehnt habe. Aus diesem Grund stehe der Beklagten wegen etwa vorhandener Mängel kein Zurückbehaltungsrecht zu. Zudem habe sie die behaupteten Mängel nicht bzw. soweit die Beklagte hierfür bereits im Rahmen der Abstimmungsgespräche Abzüge vorgenommen habe, nicht mehr zu vertreten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 383.001,24 nebst 6 % Zinsen vom 01.08.1999 bis 30.09.1999 und 7,75 % Zinsen für den Zeitraum seit dem 01.10.1999 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu verurteilen, die Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung der Klägerin aus dem Bauvertrag vom 18.07./25.07.1996 gemäß Schlussrechnung vom 28.01.1999 in Höhe von DM 383.001,24 zuzüglich 6 % Zinsen vom 01.08.1999 bis 30.09.1999 und 7,75 % Zinsen seit dem 01.10.1999 im Grundbuch von Weißensee, Amtsgericht Pankow-Weißensee, Blatt Nr. N, 102/zehntausendstel Miteigentumsanteil verbunden mit Sondereigentum an Wohnung Nr. 201 nebst Keller und Sondernutzungsrechten an dem mit Nr. 201 bezeichneten Hobbyraum und dem Flur mit der darüberliegenden Treppe und den Nr. 201/A bezeichneten Vorgarten; Blatt N, 107/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an Wohnung Nr. 203 nebst Keller und den Sondernutzungsrechten an dem mit Nr. 203 bezeichneten Hobbyraum und dem Flur mit der darüberliegenden Treppe sowie an dem mit Nr. 203/A bezeichneten Vorgarten; Blatt 110/ zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an Wohnung Nr. 213 nebst Keller; Blatt 1347 zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an Wohnung Nr. 302 nebst Keller und dem Sondernutzungsrecht an Vorgarten Nr. 302/A; Blatt N, 85/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an der Wohnung Nr. 314; Blatt N, 134/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an Wohnung Nr. 322; Blatt 11312 N, 85/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an der Wohnung Nr. 324; Blatt N, 134/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an der Wohnung Nr. 326; Blatt N, 127/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an der Wohnung Nr. 703 nebst Keller und dem Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. 703/A bezeichneten Vorgarten; Blatt N, 127/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 713 bezeichneten Wohnung; Blatt N, 127/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 723 bezeichneten Wohnung; Blatt N, 1037 zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an der Wohnung Nr. 901 nebst Keller und den Sondernutzungsrechten an dem mit Nr. 901 bezeichneten Hobbyraum und dem Flur mit der darüberliegenden Treppe und dem mit Nr. 901/A bezeichneten Vorgarten; Blatt 127/n zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum an der Wohnung Nr. 923; Blatt N, 1277 zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentumsanteil an der Wohnung Nr. 913; Blatt N, 6/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit Sondereigentum am Tiefgaragenstellplatz Nr. 3; Blatt N, 110/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 523; Blatt N, 102/zehntausendstel Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 601 nebst Keller und den Sondernutzungsrechten an dem mit Nr. 601 bezeichneten Hobbyraum und dem Flur mit der darüberliegenden Treppe und dem mit 601/A bezeichneten Vorgarten zu bewilligen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

sie zu verurteilen, an die Klägerin 383.001,24 DM Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel zu zahlen:

Risse in den Erkerzimmern

Bestätigungen von Rissbildungen in sämtlichen Erkerzimmern in allen 9 Häusern durch Verspachteln und malermäßige Überarbeitung in 6 Erkerzimmern pro Haus, mithin in 54 Erkerzimmern

Dachundichtigkeit

Prüfung der Ursächlichkeit der Eindringung von Feuchtigkeit in sämtlichen Dächern von 9 Häusern sowie Nacharbeitung sämtlicher Kehlen in der Dachkonstrucktion in 9 Häusern.

Kellerlichtschächte und Tiefgarage

Abdichtung sämtlicher Kellerlichtschächte und der Tiefgarage zwischen Haus 7 und 3 durch Verpressarbeiten bzw. Abdichtung der "weißen Wanne"

Schäden an der Fassade

Nachputzarbeiten an sämtlichen Fassaden in 9 Häusern, insbesondere mangelhafte Betonoberdeckungen an allen Balkonen, Risse und Abplatzungen an allen Balkonen, Risse an Auflagern und Risse über der Einfahrt zur Tiefgarage. Beseitigung sämtlicher Putzschäden an 9 Häusern.

Bitumenausflüsse

Beseitigung von Blumenausflüssen in den Häusern 1, 2 und 6

Fehlerhafter Estrich

Nachbesserung des mangelhaften Anschlusses des Estrichs in den Kellern der Häuser 2, 6 und 9 an Bauteilen

Fehlende lichte Raumhöhe in den Wohnungen 326 und 322

Aufstockung und Hebung der Decken in allen Räumen in den Eigentumswohnungen Nr. 326 und 322 auf die bauaufsichtsrechtlich zulässige Höhe von 2,50.

Sie hat geltend gemacht, das Schreiben vom 26. Oktober 1999 stelle kein Anerkenntnis dar, sondern teile lediglich das Ergebnis der Rechnungsprüfung mit. Gegen ein Anerkenntnis spreche auch das als Anlage B6 eingereichte Abstimmungsprotokoll, das in Wirklichkeit vom 28. Januar 2000 datiere und deutlich mache, dass die Höhe der Vergütung ebenso wie der Umfang der Nachbesserungsleistungen noch Gegenstand weiterer Gespräche gewesen sei. Die Leistungen der Klägerin wiesen erhebliche Mängel, wie sie im Hilfsantrag aufgeführt seien, auf. Zudem sei angesichts der Schlussrechnung die Werklohnforderung überhöht, auch stehe der Sicherheitseinbehalt der Klägerin gegenwärtig nicht zu.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Schreiben der Beklagten vom 26. Oktober 1999 stelle nach seinem gesamten Inhalt ein deklaratorisches Anerkenntnis dar. Der Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Mängel zu, die in den Abstimmungsprotokollen genannten Mängel seien im Rahmen der Zahlungsfreigabe bereits als Abzugsbeträge berücksichtigt. Ein Zurückbehaltungsrecht könne die Beklagte deshalb nur geltend machen, wenn sich dieses auf nach dem 26. Oktober 1999 aufgetretene Mängel beziehe. Derartige Mängel habe sie jedoch nicht substanziiert vorgetragen. Da die Voraussetzungen des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B vorlägen, könne die Klägerin auch die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verlangen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe das Schreiben vom 26. Oktober 1999 zu Unrecht als Schuldanerkenntnis bewertet. Es habe lediglich eine Korrektur der Schlussrechnung darstellen sollen und habe von der Klägerin auch lediglich so verstanden werden können. Bei Auslegung des Schreibens sei zu berücksichtigen, dass vor und nach dem 26. Oktober 1999 von ihr laufend die streitgegenständlichen Mängel unter Beseitigungsaufforderung gerügt worden seien. Zudem habe die Klägerin auch nach Erhalt des Schreibens noch Versuche zur Mängelbeseitigung unternommen und, wie sich aus dem auf den 28. Januar 2000 zu datierenden Abstimmungsprotokoll ergebe, weiter über Minderungen der Werklohnforderung verhandelt. Spätestens hierdurch sei ein etwaiges Schuldanerkenntnis, das in der Baubranche auch völlig unüblich sei, einverständlich aufgehoben worden.

Sie behauptet, sämtliche Erkerzimmer der errichteten Gebäude wiesen Risse bei Materialwechsel auf. Darüber hinaus habe die Klägerin die Kehlen an den Dächern mehrerer Häuser fehlerhaft ausgeführt, wodurch Feuchtigkeit in die Dämmung, die Holzbalken der Dachkonstruktion und die unter dem Dach liegenden Wohnungen eindringe. Weiter sei der Schallschutz der Wohnungstrennwände in sämtlichen Gebäude unzureichend. In die Tiefgarage dringe Wasser ein, was darauf zurückzuführen sei, dass die von der Klägerin errichtete "weiße Wanne" undicht sei. Auch fehle ein Wasserabfluss in den Kellerlichtschächten. An allen Häusern seien Putzrisse aufgetreten, in den Kellern der Häuser 1, 2 und 6 fließe Bitumen aus. Der Estrich der Keller in den Häusern 2,6 und 9 sei mangelhaft an die übrigen Bauteile angeschlossen. Die Wohnungen 326 und 322 wiesen eine zu geringe lichte Raumhöhe auf. Desweiteren hielten einzelne Erwerber wegen der Mängel Kaufpreisbeträge zurück bzw. hätten den Kaufpreis verspätet gezahlt, wodurch Zinsschäden entstanden seien. Infolge der Mangelhaftigkeit der klägerischen Leistung seien darüber hinaus zusätzliche Kosten der Bauleitung entstanden, von denen die Klägerin einen Teilbetrag von 100.000,00 DM zu erstatten habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteils des Landgerichts Berlin vom 14. Dezember 2000 - 104 O 113/00 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt den Einwand, ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten schon deshalb nicht zu, weil diese nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist Sicherheit nach § 648a BGB geleistet habe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, da sie nach § 511 ZPO a.F. statthaft ist und gem. §§ 516, 518, 519 ZPO a.F. form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet wurde. Sie ist aber wegen eines Teilbetrages von 218.001,24 DM bereits jetzt unbegründet.

Wegen dieses Teilbetrages konnte der Senat durch Teilurteil nach § 301 ZPO in der Sache entscheiden, da die Teilforderung entscheidungsreif ist. Ihr können Gegenansprüche nicht entgegen gehalten werden und die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht nicht.

II.

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Teilbetrages von 218.001,24 DM entsprechend 111.462,26 EUR sowie zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in entsprechender Höhe wendet.

Der Zahlungsanspruch der Kläger folgt, wie das Landgericht grundsätzlich zutreffend entschieden hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 26. Oktober 1999. Das Schreiben, das entweder ein deklaratorisches Anerkenntnis oder ein von der Klägerin angenommenes Vergleichsangebot darstellt, ist bei Würdigung aller von den Parteien vorgetragenen Tatsachen, insbesondere den Abstimmungsprotokollen und der als Anlage K7 eingereichten Aufschlüsselung des Betrages von 383.001,24 DM dahin auszulegen, dass sich die Beklagte zunächst zur unbedingten und einredefreien Zahlung dieses Betrages verpflichten wollte. Das Schreiben ersetzt auch eine möglicherweise fehlende Schlussabnahme des Bauvorhabens i.S.v. § 12 VOB/B durch die Beklagte.

Die Abgabe eines deklaratorischen Anerkenntnis ist entgegen der Auffassung der Beklagten im Baugewerbe nicht ungewöhnlich. Das Schreiben vom 26. Oktober 1999 kann seinem Inhalt nach auch nicht als bloße Bestätigung einer bestimmten Abrechnungssumme angesehen werden, die als "Zeugnis gegen den Aussteller" lediglich dazu dient, die grundsätzliche Erfüllungsbereitschaft der Beklagten anzuzeigen (vgl. BGH, NJW 1976, 1259 [1260]). Schon die Bezeichnung als "Zahlungsfreigabe", aber auch das Versprechen einer Verzinsung und die damit verbundene Bitte um Stundung der Schuld machen nach Auffassung des Senats deutlich, dass die Beklagte sich vorbehaltlos zur Zahlung verpflichten wollte. Für eine Zahlungsfreigabe durch den Auftragnehmer besteht kein Raum, wenn die Zahlung tatsächlich wegen etwaiger Zurückbehaltungsrechte noch nicht fällig wäre. Ebenso kämen in einem derartigen Fall mangels Fälligkeit der Forderung weder eine Stundung noch eine Verzinsung in Betracht, die Kenntnis dieses Umstandes kann bei einem kaufmännisch geführten Unternehmen unterstellt werden.

Dass sich die Beklagte - nach Abzug einzelner Einbehalte - vorbehaltlos zur Bezahlung der im Schreiben vom 26. Oktober 1999 genannten Schlussrechnungssumme verpflichten wollte, ergibt sich für den Senat auch aus den beiden vorgelegten Abstimmungsprotokollen, wobei es nicht darauf ankommt, ob das zweite Protokoll vom 28. Januar 2000 stammt oder ob es, wie die Klägerin behauptet, ein im September 1999 geführtes Abstimmungsgespräch wiedergibt. Allerdings lässt sich insoweit aus der Überschrift des zweiten Abstimmungsprotokolls nicht zwingend entnehmen, dass dieses vom 28. Januar 2000 stammen muss. Die Worte "Abstimmungsprotokoll zur Schlussrechnung der Fa. vom 22.01.1999" besagen nicht, dass das Gespräch tatsächlich an einem 28. Januar stattgefunden hat - wobei in diesem Fall eindeutig wäre, dass es sich um den 28. Januar 2000 gehandelt hätte, da im Januar 1999 ein Abstimmungsprotokoll vom 3. August 1999 sicherlich noch nicht vorgelegen hätte. Die Überschrift besagt aber nicht mehr, als dass die Schlussrechnung der Klägerin vom 28. Januar 1999 Gegenstand des Abstimmungsgesprächs war.

Selbst wenn dieses Gespräch nach dem 26. Oktober 1999 stattgefunden haben sollte, ändert das Protokoll nichts daran, dass die Beklagte sich vorbehaltlos zur Zahlung eines Betrages von 383.001,24 DM verpflichtet hat. Aus ihm ergibt sich nicht, dass dieser Betrag zu Gunsten der Beklagten völlig neu zur Verhandlung gestellt werden sollte, zumal das Protokoll die darin wiedergegebenen Absprachen unter den Vorbehalt einer Zustimmung der Beklagten stellt. Das Protokoll enthält zwar höhere Einbehalte für die Beseitigung von Mängeln, endet aber umgekehrt mit einer noch offenen Bruttovergütung von 413.642,29 DM für die Klägerin, während das Protokoll vom 3. August 1999 noch eine Abschlagszahlung von 200.000,00 DM brutto zuzüglich eines durch Bürgschaft abzulösenden Sicherheitseinbehalts von 165.000,00 DM nennt, insgesamt also 365.000,00 DM. Zudem stellt das Protokoll Anlage B5/K16 auf seiner letzten Seite im letzten Absatz klar, dass die Klägerin zwar zur Gewährleistung verpflichtet bleiben sollte, Voraussetzung für die Durchführung von Nachbesserungsleistungen aber die Bezahlung der Schlussrechnung sein sollte.

Die insoweit wiedergegebenen Absprachen machen nach Auffassung des Senats eine Vereinbarung deutlich, wonach sich die Beklagte verpflichtete, unabhängig vom Streit der Parteien über ein Vertretenmüssen bestimmter Mängel seitens der Klägerin einen Teil des in den Abstimmungsgesprächen ermittelten Schlusszahlungsanspruchs auszugleichen. Im Gegenzug behielt die Beklagte, wie sich aus der Aufschlüsselung des zur Zahlung freigegebenen Betrages in Anlage K7 ergibt, einen abzurechnenden Vorschuss von 41.062,00 DM für unstreitig vorhandene Mängel ein. Zudem war sie im Besitz einer Gewährleistungsbürgschaft über 165.000,00 DM, so dass einerseits zwar der mit 165.000,00 DM vereinbarte Sicherheitseinbehalt auszukehren war, sie insgesamt aber noch mit mehr als 200.000,00 DM für gesichert war.

III.

Allerdings besteht der sich zunächst auf die vorbehaltlose Zahlung von 383.001,24 DM richtende Anspruch der Klägerin nicht mehr in voller Höhe. Nach den Regeln über die Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage kann die Klägerin lediglich noch die Zahlung eines Betrages von 218.001,24 DM verlangen, ohne dass die Beklagte diesem Anspruch Gegenforderungen einredeweise entgegenhalten kann.

Die Klägerin hat ausweislich ihres als Anlage K32 eingereichten Schreibens vom 7. März 2000 die der Beklagten übergebene Gewährleistungsbürgschaft zurückverlangt und diese, wie sich aus dem Schreiben vom 8. Juni 2000 (Anlage K33) ergibt offenbar auch zurückerhalten. Zwar war die Klägerin berechtigt/die im Austausch zur einbehaltenen Sicherheit übergebene Bürgschaft zurückzuverlangen, nachdem die Beklagte den Sicherheitseinbehalt nicht zuvor an sie ausgekehrt hatte und durfte im Anschluss daran nach § 17 Nr. 6 VOB/B auch die Einzahlung des bei der Beklagten verbliebenen Bareinbehalts auf ein Sperrkonto fordern. Da die Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht erfolgt ist, kann die Klägerin aber nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B die Auszahlung der einbehaltenen Sicherheit nunmehr verlangen, wodurch die Beklagte gegenüber der Sachlage am 26. Oktober 1999 lediglich noch mit 41.062,00 DM gesichert ist.

Da die Beklagte wegen des Teilbetrages von 165.000,00 DM inzwischen keine Sicherheit mehr in Händen halten darf, ist das Anerkenntnis der neuen Situation nach Treu und Glauben anzupassen.

Nach dem Inhalt des Anerkenntnisses hat die Beklagte nicht auf die Geltendmachung bereits vor dem 26. Oktober 1999 angezeigter Gewährleistungsansprüche verzichtet, sondern lediglich davon abgesehen, wegen dieser überwiegend zwischen den Parteien streitigen Ansprüche Zurückbehaltungsrechte oder Aufrechnungen geltend zu machen. Aus dem Inhalt der Abstimmungsprotokolle lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin von der Gewährleistung für bereits angezeigte Mängel freigestellt werden sollte, sie sollte lediglich wegen eines Teils des ihr zustehenden Werklohns vorab befriedigt werden. Dagegen sollte die Sicherheitsleistung nach Auffassung des Senats jedenfalls auch dazu dienen, etwaige Ansprüche wegen der bereits vor dem 26. Oktober 1999 angezeigten und in der Anlage K7 nicht genannten Mängel zu bedienen.

Wenn jedoch die Sicherheitsleistung auch dem Ausgleich von Kosten wegen der bereits bekannten, aber zwischen den Parteien streitigen Mängel dienen sollte, kann die Beklagte dem Anspruch auf Auszahlung der Sicherheit nunmehr ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten, da sie ansonsten die Sicherheit nicht mehr in Händen hielte.

IV.

Da die Beklagte der Klägerin wegen eines Teilbetrages von 165.000,00 DM ein Zurückbehaltungsrecht wegen von ihr behaupteter Mängel entgegenhalten kann, ist der Rechtsstreit nach Auffassung des Senats insoweit noch nicht entscheidungsreif.

Der auf diesen Teilbetrag entfallende Zahlungsanspruch der Klägerin ist jedenfalls nicht deshalb unabhängig vom Bestehen zwischen den Parteien streitiger Mängel, weil die Beklagte nicht trotz nach Klageerhebung erfolgter Aufforderung Sicherheit gem. § 648a BGB geleistet hat.

Hierbei kann es offen bleiben, ob § 648a BGB überhaupt nach Abnahme eines Bauvorhabens anwendbar ist (verneinend: OLG Hamm, NJW 2001, 806). Der Senat folgt jedenfalls nicht der vom LG Erfurt (NJW 1999, 3786) und daran anschließend vom OLG Rostock (IBR 2000, 327) vertretenen Auffassung, wonach bei Anwendbarkeit des § 648a BGB auch nach Abnahme der Auftraggeber allgemein gehindert sein soll, ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB a.F. wegen vorhandener Mängel geltend zu machen, weil er nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist Sicherheit geleistet hat. In diesem Fall wird entgegen dem Willen des Gesetzgebers, der mit § 648a BGB eine Möglichkeit schaffen wollte, den Auftragnehmer eines Bauvertrages im Hinblick auf seine nach § 631 BGB a.F. bestehende Vorleistungspflicht davor zu schützen, dass er seine Leistung erbringt, ohne dass der Auftraggeber im Ergebnis in der Lage ist, diese zu bezahlen, dem Auftragnehmer eine dem gesetzlichen Normalfall des Werkvertrages entgegenstehende Möglichkeit gegeben, eine sich nach Abnahme als mangelhaft herausstellende Leistung zu erbringen und dennoch die Zahlung des vollen Werklohns zu verlangen, wobei der Auftraggeber hinsichtlich seines weiter bestehenden Anspruchs auf Mangelbeseitigung in Kauf nehmen muss, dass der Unternehmer illiquide wird.

Insoweit stünde ein Auftragnehmer, der ein abgenommenes aber sich danach als unbrauchbar herausstellendes Werk erbracht hat, sogar besser dar, als ein Unternehmer, der nach § 648a Abs. 1 BGB vor Abnahme den Vertrag beendet hat und lediglich eine Vergütung für die von ihm mangelfrei erbrachten Leistungen verlangen kann.

Die in der Rechtsprechung und Literatur geäußerten differenzieren Auffassungen (KG, NJW-RR 2000, 687 [688]; OLG Naumburg, NJW-RR 2001, 1165; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421; OLG Dresden, BauR 1999, 1314; Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 14. Aufl., Anhang 2 BGB, Rdnr. 199 ff.) gehen, mit Ausnahme der Entscheidung KG, NJW-RR 2000, 687, regelmäßig davon aus, dass bei Weigerung des Auftraggebers, Sicherheit zu leisten, entweder der Auftragnehmer den Werklohnanspruch beschränkt auf mangelfrei erbrachte Leistungen entsprechend § 649 BGB einredefrei geltend machen darf (OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Naumburg a.a.O.) oder beschränkt auf den einfachen Betrag der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts statthaft ist (OLG Dresden a.a.O.; Ingenstau/Korbion-Joussen a.a.O. Rdnr. 203). Der erkennende Senat folgt den zuletzt genannten vermittelnden Auffassungen. Nach der Abnahme steht dem Unternehmer ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gerade auch dann zu, wenn der Auftraggeber Mängel der Werkleistung einwendet und sich auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft. In diesem Fall besteht das Sicherungsbedürfnis des Unternehmers fort, da die Erhebung von Mängelrügen nicht zwingend auch zu Recht erfolgen muss und gerichtsbekannt in der Praxis häufig Mängel lediglich behauptet werden, um die Zahlung hinauszuzögern und dem Auftraggeber über einen Liquiditätsengpass hinwegzuhelfen. Insoweit besteht ein berechtigtes Interesse des Unternehmers, Sicherheit für die Bezahlung seiner Werklohnforderung zu erhalten, um eine Zahlung nach Beendigung des Streits über die Mängel zu gewährleisten. Im Gegenzug darf der Auftraggeber, auch wenn er keine Sicherheit leistet, nicht gezwungen werden, eine Werkleistung, obwohl mangelhaft, zu bezahlen und das Risiko einzugehen, dass der danach auf Gewährleistung in Anspruch genommene Unternehmer nicht mehr zur Leistung in der Lage ist. Ein Interessenausgleich kann nur dahin getroffen werden, dass der Auftraggeber zwar nach § 320 Abs. 1 BGB a.F. berechtigt bleibt, Teile der Vergütung zurückzuhalten, dieses Zurückbehaltungsrecht aber lediglich in Höhe des tatsächlich für die Mängelbeseitigung als erforderlich behaupteten Betrages besteht, während ein für vor Inkrafttreten des § 641 Abs. 3 BGB liegende Sachverhalte von der Rechtsprechung entwickelter "Druckzuschlag" nicht geltend gemacht werden kann. Ob dies auch für Verträge, auf die § 641 Abs. 3 BGB Anwendung findet, gilt, bedarf insoweit keiner Entscheidung, da der Bauvertrag vor dem 1. Mai 2000 geschlossen worden ist (Art. 229 § 1 Abs. 2 EGBGB).

Die Mängelrügen der Beklagten, soweit der Senat sie als berechtigt ansieht, erfassen Mängel, deren Beseitigung einen den Teilbetrag von 165.000,00 DM bzw. 84.363,16 EUR übersteigenden Kostenaufwand erfordern, sofern sie sich insgesamt bestätigen sollten. Ob die Mängel tatsächlich vorhanden und von der Klägerin zu vertreten sind, kann erst nach Durchführung einer Beweisaufnahme entschieden werden, weshalb der Rechtsstreit insoweit noch nicht entscheidungsreif ist.

V.

Die sich aus § 648 BGB ergebende Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherungshypothek ist mit der Berufung nicht gesondert angegriffen worden. Der Zinssatz ergibt sich aus dem insoweit vom Senat als verbindlich angesehenen Schreiben vom 16. Oktober 1999.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Die sonstigen prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.