Normenkette

EnWG § 1 EnWG § 3 Nr. 17 EnWG § 4 EnWG § 17 EnWG § 32 Abs. 1 Satz 1 EnWG § 110 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG Art. 20 ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2

Vorinstanz

LG München; 10.11.2005; I 17HK O 2732/05

Leitsatz

Zum Anspruch eines Unternehmens, das Energiedienstleistungen anbietet, gegen den Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf Gewährung eines Anschlusses auf Mittelspannungsebene für ein Grundstück, auf dem ein Neubau errichtet wird, der vermietet werden soll.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: U (K) 5768/05

Verkündet am 03.08.2006

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Münchem durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein, Richter am Oberlandesgericht Cassardt und Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.06.2006

für Recht erkannt:

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10.11.2005 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin einen Anschluss an das Mittelspannungs-Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten mit einer im Endausbau gleichzeitig benötigten Gesamtleistung von 1.100 kVA als Anschlussleistung bei 2.400 Vollbenutzungsstunden im Jahr zur Anbindung einer von der Klägerin auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in M. zu errichtenden Trafostation mit Schaltfeldern nach Maßgabe des Antrags vom 16.09.2003 in der aktualisierten Fassung vom 12.01.2004 zu erstellen.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

3. Die Anschlussberufung der Klägerin wird bezüglich des Hauptantrags und des ersten Hilfsantrags zurückgewiesen.

4. Die Anschlussberufung der Klägerin wird bezüglich des zweiten Hilfsantrags verworfen.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung in der Hauptsache abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,-- EUR, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Jede der Parteien kann die Vollstreckung wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine GmbH & Co. KG, die Energiedienstleistungen anbietet, begehrt von der Beklagten einen Anschluss auf Mittelspannungsebene an das von der Beklagten im Gebiet der Stadt M. betriebene Elektrizitätsversorgungsnetz sowie den Abschluss eines Netzanschluss- und Netznutzungsvertrags.

Die Klägerin verfügt über eine Genehmigung des Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20.02.2004 (Anlage K 2) gemäß § 3 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes in der bis 12.07.2005 geltenden Fassung (im Folgenden: EnWG a.F.), auf die Bezug genommen wird.

Auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in M. wird ein Neubau errichtet, der vermietet werden soll; die konkrete Art der Nutzung steht noch nicht fest. Als Grundstückseigentümerin ist seit dem 19.05.2004 die Z. AG & Co. P. KG im Grundbuch eingetragen (vgl. Anlage K 3), deren Komplementär das Versorgungswerk der Architektenkammer NW, Körperschaft des öffentlichen Rechts ist (vgl. Anlage K 7).

Die Klägerin hat einen Vertrag vom 07.07.2004 über die Bereitstellung von Elektrizitätsversorgungsanlagen zwischen ihr und der Grundstückseigentümerin, der Z. AG & Co. P. KG, vorgelegt (vgl. Anlage K 18), dessen Wirksamkeit die Beklagte bestritten hat. Auf diesen Vertrag wird ebenfalls Bezug genommen.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin einen Anschluss an das Mittelspannungs-Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten mit einer im Endausbau gleichzeitig benötigten Gesamtleistung von 1.100 kVA als Anschlussleistung bei 2.400 Vollbenutzungsstunden im Jahr zur Anbindung einer von der Klägerin auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in M. zu errichtenden Trafostation mit Schaltfeldern nach Maßgabe des Antrags vom 16.09.2003 in der aktualisierten Fassung vom 12.01.2004 zu erstellen und einen Vertrag über den Netzanschluss und die Netznutzung mit registrierender Leistungsmessung nach Maßgabe des Musters des VDN e.V., welches der Klage als Anlage K 1a beiliegt, und nach Maßgabe des Preisblattes 1 "Preise für Netznutzung für Übergabepunkte mit Lastgangzählern" der Beklagten (Stand: 1.1.2005), welches als Anlage K 1b auch Bestandteil der Anlage K 1a ist, abzuschließen.

Hilfsweise hat die Klägerin in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Netzanschluss an ihr Mittelspannungsnetz zu gewähren, die für die Herstellung des Anschlusses erforderlichen Vorkehrungen zu treffen und die für den Netzanschluss erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen zu angemessenen Entgelten abzuschließen.

Hilfsweise hat die Klägerin in erster Instanz weiter beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, die Bedingungen zu nennen, zu denen ein Netzanschluss an ihr Mittelspannungsnetz gewährt werde.

Die Beklagte hat in erster Instanz

Klageabweisung zu den Haupt- und Hilfsanträgen beantragt.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 10.11.2005, berichtigt durch Beschluss vom 15.12.2005, Folgendes entschieden:

I. Die Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin einen Anschluss an das Mittelspannungs-Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten mit einer im Endausbau gleichzeitig benötigten Gesamtleistung von 1.100 kVA als Anschlussleistung bei 2.400 Vollbenutzungsstunden im Jahr zur Anbindung einer von der Klägerin auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in M. zu errichtenden Trafostation mit Schaltfeldern nach Maßgabe des Antrags vom 16.09.2003 in der aktualisierten Fassung vom 12.01.2004 zu erstellen und einen Vertrag über den Netzanschluss und die Netznutzung nach noch im Einzelnen zu verhandelnden angemessenen Bedingungen abzuschließen.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf dieses Urteil und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil, das in CuR 2006, 21 veröffentlicht ist, richtet sich die Berufung der Beklagten. Diese ist der Ansicht, das Urteil des Landgerichts verletze § 3 Nr. 17, § 4 und § 17 Abs. 1 bis 3 des Energiewirtschaftsgesetzes in der seit dem 13.07.2005 geltenden Fassung (im Folgenden: EnWG). Verletzt seien außerdem die § 253 und § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das Urteil beruhe auf diesen Rechtsverletzungen; bei zutreffender Anwendung der genannten Vorschriften sei die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Verurteilung des Landgerichts, "einen Vertrag über den Netzanschluss und die Netznutzung nach noch im einzelnen zu verhandelnden angemessenen Bedingungen abzuschließen", gehe über den Antrag der Klägerin hinaus. Die Klägerin habe die Verurteilung zum Abschluss eines Vertrags nach vorgelegtem (unvollständig ausgefüllten) Vertragsformular, dass weder auf den Sachverhalt passe, noch von der Beklagten verwendet werde, begehrt; ihr Begehren sei also teilweise bestimmt, teilweise unbestimmt gewesen. Das Vertragsformular sei für den Anschluss eines Industriekunden als Letztverbraucher bestimmt gewesen. Das Landgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass die Klägerin mit einem solchen Nutzer nicht vergleichbar sei. Anstatt die Klage aber insoweit abzuweisen, habe das Landgericht zum Abschluss eines inhaltlich nicht bestimmten, noch im Einzelnen zu verhandelnden Vertrags mit "angemessenen Bedingungen" verurteilt. Auch unter Zuhilfenahme der Entscheidungsgründe könne nicht festgestellt werden, dass der Urteilstenor dem Antrag der Klägerin entspreche. Es handele sich um ein "aliud" zu dem beantragten Vertragsformular. § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO sei verletzt.

Darüber hinaus lasse der Tenor des landgerichtlichen Urteils auch nicht ansatzweise erkennen, welche Punkte inhaltlich in dem noch auszuhandelnden Netzanschluss- und Netznutzungsvertrag geregelt werden sollten. Auch der Inhalt der Regelungen sei mit Ausnahme des Postulats der "Angemessenheit" völlig unbestimmt. Im Übrigen sei im Streitfall das Nutzungskonzept für das Bauvorhaben bisher offenbar nicht endgültig - dies ist unstreitig - festgelegt. In dieser Situation stehe es der Klägerin frei, ein von ihr antizipiertes konkretes Nutzungskonzept zum Gegenstand ihrer Klage zu machen. Alternativ könne sie abwarten, bis die Nutzungsart geklärt sei und dann die endgültige Nutzung zum Gegenstand ihrer Ansprüche machen. Dem Gericht sei es aber verwehrt, einen "Blankett"-Tenor zuzusprechen, gegen dessen Durchsetzung sich die Beklagte unter dem Druck eines Vollstreckungsverfahrens wehren müsse.

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Anschluss nach § 17 Abs. 1 EnWG zustehe. Die Angaben der Klägerin über die Nutzung des von ihr begehrten Anschlusses seien unvollständig. Auch wenn die Klägerin inzwischen erklärt habe, derzeit keine Eigenerzeugungsanlage zu planen, sei nach wie vor nicht ausgeschlossen, dass das Gebäude auf dem streitgegenständlichen Grundstück als Ärztehaus oder Gesundheitszentrum genutzt werden solle; die Beklagte habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Installation von medizinischen Geräten zu Rückwirkungen in das Netz der Beklagten führe. Diese sei deshalb auf konkrete Angaben im Anschlussantrag angewiesen, welche die Klägerin nicht erteilt habe. Das Anschlussbegehren sei damit unvollständig, eine Entscheidung über den Anschlussantrag mangels technischer Angaben nicht spruchreif. Entgegen der Auffassung des Landgerichts gebe es keinen abstrakten Anschlussanspruch aus § 17 Abs. 1 EnWG. Die im landgerichtlichen Urteil vertretene Auffassung, bei näherer Konkretisierung der Nutzung könne noch nachgebessert werden, lasse außer Acht, dass zunächst einmal die konkrete Art der technischen Nutzung benannt und beschrieben sein müsse, bevor die Beklagte über die Vereinbarkeit mit ihrem Netzbetrieb entscheiden und entsprechende Anforderungen stellen könne. § 17 Abs. 1 EnWG 2005 gewähre allenfalls einen Anschlussanspruch für konkrete Elektrizitätsversorgungsnetze; die Klägerin verfolge demgegenüber einen abstrakten Anschlussanspruch, den das Landgericht zu Unrecht zugesprochen habe.

Der Genehmigungstatbestand des § 3 EnWG a.F. betreffe die Aufnahme der Energieversorgung Anderer; dazu gehöre aber nicht der bloße Betrieb eines Versorgungsnetzes. Die grundsätzliche Genehmigungsfreiheit des Netzbetriebs nach dem Energiewirtschaftsgesetz 1998 habe mit dem In-Kraft-Treten des novellierten Energiewirtschaftsgesetzes am 13.07.2005 durch dessen § 4 eine Umgestaltung erfahren. Gemäß § 4 Abs. 1 EnWG n.F. sei die Aufnahme des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes von der zuständigen Landesbehörde zu genehmigen. Die Klägerin beabsichtige nach ihrem eigenen Sachvortrag, auf dem streitgegenständlichen Grundstück ein Energieversorgungsnetz im Sinne des § 3 Nr. 17 EnWG zu betreiben. Im Streitfall gebe es keine bestimmten, schon bei der Errichtung des Netzes der Klägerin feststehenden Netzverbraucher, da das Nutzungskonzept für das streitgegenständliche Grundstück und dessen Nutzer offensichtlich noch nicht feststünden. Eine unschwere Bestimmung dieser Netzverbraucher ("Bestimmbarkeit") sei jedenfalls nicht möglich. Es handele sich nicht um bestimmbare Netzverbraucher, wenn die Nutzung des Grundstücks - wie hier - noch nicht endgültig feststehe und jedermann, der auf der Suche nach einer Nutzfläche sei, Nutzer auf dem Grundstück werden könne, das künftig über die Anlage der Klägerin versorgt werden solle. Folglich benötige die Klägerin bei zutreffender Auslegung gemäß § 4 Abs. 1 EnWG für die Aufnahme des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes auf dem streitgegenständlichen Grundstück der vorherigen Genehmigung durch die zuständige Landesbehörde; diese Genehmigung liege bisher nicht vor.

Die vom Bayerischen Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie in dem als Anlage K 23 vorgelegten Schreiben vom 19.08.2005 vertretene Auffassung, die Klägerin bedürfe keiner weiteren Genehmigung, überzeuge nicht.

Der begehrte Anschluss sei auch gemäß § 17 Abs. 2 EnWG unzumutbar. Zur Herstellung eines Anschlusses an die Mittelspannungsebene des Energieversorgungsnetzes der Beklagten müsste diese das anzuschließende Grundstück betreten; an dieser technischen Notwendigkeit habe sich durch die Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes nichts geändert. Die Beklagte habe bestritten, dass die Anschlussanträge K 6 und K 8 entsprechend der Behauptung der Klägerin von den Herren Ky. [sic] und P. unterzeichnet worden seien, die berechtigt sein sollten, das Versorgungswerk der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen zu vertreten. Unstreitig sei zwischen den Parteien, dass der Hauptgeschäftsführer der Geschäftsstelle des Versorgungswerks der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen Dipl.-Kfm. Ky. sei; dass Herr P. Leiter der Liegenschaftsabteilung sei, sei mit Nichtwissen bestritten. Dass Herr Dipl.-Kfm. Ky. Hauptgeschäftsführer der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen sei und die Anschlussanträge unterzeichnet habe, sei ebenfalls bestritten. Ebenso sei mit Nichtwissen bestritten, dass die zweite Unterschrift von Herrn P. stamme; damit sei festzuhalten, dass bestritten bleibe, dass die Anschlussanträge von der nunmehrigen Eigentümerin, der Z. AG & Co. P. KG, wirksam unterzeichnet worden seien.

Die Auffassung des Landgerichts, es sei nicht Sache der Beklagten, im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit ohne hinreichende Anhaltspunkte die Echtheit der Unterschriften und auch des angeblichen Vertrags über die Bereitstellung von Elektrizitätsversorgungsanlagen zu bezweifeln, sei unzutreffend und gehe am Kernpunkt vorbei. Die Beklagte nehme durch Herstellung eines Mittelspannungsanschlusses einen erheblichen Eingriff in das Grundstück vor. Der Beklagten sei es folglich nicht zumutbar, ohne Nachweis der Einwilligung des Eigentümers das Grundstück zu betreten und den Anschluss zu legen.

Im Übrigen stehe der Beklagten ein Verweigerungsgrund nach § 17 EnWG zu. Die Einschränkung des Anschlussanspruchs sei aus dem methodischen Zusammenhang des § 17 EnWG mit § 18 EnWG unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG zu gewinnen. Ein Verweigerungsgrund liege insbesondere vor, wenn allein ein Anschluss an das Niederspannungsnetz technisch möglich oder wirtschaftlich zumutbar sei; dann greife der Vorrang des § 18 EnWG gegenüber § 17 EnWG ein.

Nach Auffassung des Landgerichts rechtfertige auch die Beeinträchtigung der Kunden- und Tarifstruktur des örtlichen Energieversorgungsnetzes nicht die Verweigerung des Anschlusses; dem sei nicht zu folgen. Der Beklagte betreibe ein Energieversorgungsnetz der Allgemeinversorgung im Sinne des § 3 Nr. 17 EnWG. Daher habe sie gemäß § 2 Abs. 1 EnWG die Verpflichtung, ihre Versorgungsaufgabe im Sinne des § 1 EnWG durchzuführen; dieser schreibe in seinem Abs. 1 vor, dass die Beklagte eine möglichst preisgünstige leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität durchzuführen habe. Im Unterschied zum bisherigen Energiewirtschaftsrecht, das auf die Liberalisierung gesetzt habe, habe durch das Energiewirtschaftsgesetz 2005 ein Paradigmenwechsel stattgefunden. Der Gesetzgeber vertraue nun nicht mehr uneingeschränkt auf die Wirksamkeit des liberalisierten Marktes für den Stromhandel zur Erzielung guter Ergebnisse für den Verbraucher; vielmehr würden Gemeinwohlaspekte wie Preisgünstigkeit und langfristige Sicherung der Energieversorgung in den Vordergrund gestellt. Bei der Prüfung von Netzanschlussansprüchen müssten daher die Ziele der preisgünstigen und langfristig sicheren Versorgung der Allgemeinheit beachtet werden, was durch die vom Bundesrat durchgesetzte Ergänzung von § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EnWG einen exemplarischen gesetzlichen Niederschlag gefunden habe. Solange die Bundesregierung von der ihr an die Hand gegebenen Möglichkeit, durch Rechtsverordnung die Zumutbarkeit bei Umfang und Bedingungen des Netzanschlusses näher zu konkretisieren, keinen Gebrauch gemacht habe, sei dem Gericht diese Aufgabe übertragen. Der Bundesrat habe in der Begründung zu seinem Vorschlag, der Gesetz geworden sei, auch den modellhaften Kompromiss für den Interessenausgleich zwischen Netzbetreiber und Anschlusspetenten bereits vorgezeichnet. Der Bundestag habe durch Ergänzung des Gesetzes im Sinne des Bundesrats diesen Gedanken aufgegriffen. Das streitgegenständliche Grundstück weise nach der beabsichtigten Art der Nutzung und dem von der Klägerin angegebenen hohen Energiebedarf eine überdurchschnittlich hohe Versorgungsdichte auf. Es würde sich folglich negativ auf die Kosten der Struktur des von der Beklagten betriebenen Energieversorgungsnetzes auswirken, wenn dem Anschlussbegehren der Klägerin entsprochen würde. Die von der Beklagten für das Gemeindegebiet vorgehaltenen Einrichtungen wie Personal-, Betriebs-, Telekommunikations- und Steuerungseinrichtungen und die dafür anfallenden Kosten, ebenso die Kosten für Schalthandlungen und Störungsdienst, würden ebenso wie die Planungs- und Vorhaltekosten auf die übrigen Grundstücke unter Wegfall des streitgegenständlichen Grundstücks zu verteilen sein; damit würden die Kosten für die verbleibenden Grundstücke höher. Ließe man jede Arealversorgung zu, würden einer kostengünstigen Netzinfrastruktur die Gebiete mit der höchsten Versorgungsdichte durch Arealversorgung entzogen und für die verbleibenden Grundstücke würden die von ihnen zu tragenden Kosten der Netzinfrastruktur immer höher. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofes in der Mainova-Entscheidung (BGHZ 163, 296) fänden im neuen Energiewirtschaftsrecht keine Grundlage mehr.

Außerdem sei das Anschlusskonzept der Klägerin nicht ausreichend versorgungssicher. Die Beklagte habe in erster Instanz substantiiert vorgetragen, wie ein sicherer Anschluss des streitgegenständlichen Grundstücks an das örtliche Netz zu konzipieren sei. Es sei weiter substantiiert dargelegt worden, dass das von der Klägerin geplante Anschlusskonzept technisch weniger sicher sei und unterhalb des Sicherheitsstandards liege, den das örtliche Stromversorgungsnetz in M. biete. Von der Beklagten könne nicht verlangt werden, einen Anschluss zu gewähren, der das Interesse der Allgemeinheit einer möglichst sicheren Versorgung nicht erfülle und vom ortsüblichen Sicherheitsstandard abweiche.

Die Beklagte beantragt,

das Endurteil des Landgerichts M. I vom 10.01.2005, Az.: 17 HK O 2732/05 wird in Ziffer I., III. und IV. aufgehoben. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Sie ist der Ansicht, die Verurteilung der Beklagten gehe nicht über den Antrag der Klägerin hinaus und stelle auch kein "aliud" dar. Der Tenor des Urteils sehe anstelle der Verurteilung zum Abschluss eines Vertrags mit bestimmten Bedingungen eine Verurteilung zum Abschluss eines Vertrags mit noch zu verhandelnden angemessenen Bedingungen vor; es stehe also fest, dass ein Vertrag abgeschlossen werden müsse, in dem die Bedingungen des Netzanschlusses und der Netznutzung geregelt würden, nur fehle es noch an der Konkretisierung der Bedingungen. Damit sei lediglich der Vollzug des letzten Schrittes bei der Klärung der Bedingungen des Netzanschlusses offen. Offen sei lediglich, zu welchen Vertragsbedingungen im Detail die Herstellung und Nutzung zu erfolgen hätten. Das stehe aber nicht der Umsetzung des Urteils im Übrigen entgegen. Die Beklagte sei auch nicht zur Gewährung eines "aliud" verurteilt worden. Der Tenor entspreche hinsichtlich der von der Beklagten zu erbringenden physischen Leistungen genau dem Klagebegehren der Klägerin. Es fehle lediglich ein Teil der zwischen den Parteien in diesem Zusammenhang zu treffenden Regelungen, nämlich die Klärung der Anschluss- und Nutzungsbedingungen im Detail.

Der Urteilstenor sei auch hinreichend bestimmt. Alle von der Beklagten tatsächlich vorzunehmenden Handlungen seien im Tenor eindeutig bestimmt angegeben. Noch durch Vertrag zu bestimmen seien die Bedingungen der Herstellung und Nutzung dieses Anschlusses. Dafür gebe das Urteil in seinem Tenor aber auch einen Rahmen vor, in dem es angemessene Bedingungen verlange. Damit sei klargestellt, dass die Beklagte den Anschluss nicht zu willkürlichen, sondern nur zu üblichen und ihren Kosten entsprechenden Bedingungen erstellen dürfe. Dabei sei eine Orientierung an den Bedingungen für andere Mittelspannungsanschlüsse ohne Weiteres möglich, weil aus Sicht der Beklagten als Betreiberin des Mittelspannungsnetzes und weiterer vorgelagerter Netzebenen keine im Wesentlichen anderen Regelungen zu treffen seien als sie bei einem Netzanschluss für einen Mittelspannungs-Letztverbraucher zu treffen seien.

Weiterhin stehe der noch ausstehende Konkretisierungsbedarf durch einen noch abzuschließenden Vertrag auch deshalb nicht der Verurteilung zur Leistung, der Herstellung des Mittelspannungsnetzanschlusses, entgegen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in energiewirtschaftlichen Monopolsituationen oder bei Vorliegen eines kartellrechtlichen Kontrahierungszwangs der Leistungsanspruch als solcher auch vor Abschluss des den Leistungsbezug regelnden Vertrags zugestanden werde.

Unbeachtlich seien die Ausführungen der Beklagten zu dem Bautenstand auf dem Grundstück, auf dem der Anschluss hergestellt werden solle. Dabei handele es sich um Sachverhalte, die für das Verhältnis der Klägerin zur Beklagten ohne Belang seien. Die Klägerin habe einen Netzanschluss mit allen erforderlichen technischen Angaben beantragt. Diesen habe die Beklagte herzustellen. Wenn der antragsgemäß von der Beklagten hergestellte Netzanschluss aus welchen auch immer in der Sphäre der Kunden der Klägerin liegenden Gründen nicht mehr passend sein sollte, dann werde die Klägerin eine Änderung des Netzanschlusses beantragen; das wäre dann ein neuer Vorgang. Hier werde kein "Blankett-Antrag" gestellt.

Der Vertrag vom 07.07.2004 existiere und sei so abgeschlossen worden, wie er in Kopie vorgelegt worden sei; die Klägerin sei auch bundesweit als Energieversorgungsunternehmen tätig; der als Anlage K 1a vorgelegte Vertrag betreffe einen Netzanschlussvertrag, der überhaupt keine Belieferung regele. Der Vertrag sei zudem kein Vertrag, der sich ausschließlich mit Industriekunden befasse; es sei vielmehr ein Vertrag, der einen letztverbrauchenden Großkunden, der auch ein Industriekunde sein könne, betreffe. Wie bereits ausgeführt, sei der Antrag der Klägerin vollständig. Die Beklagte versuche den Sachverhalt, mit einer Mischung aus unsubstantiierten Behauptungen und Unterstellungen zu entstellen. Entscheidend sei allein: Die Klägerin habe einen Netzanschlussantrag vorgelegt, in dem keine Geräte angegeben seien, die Netzrückwirkungen verursachten; also dürften und würden auch keine solchen Geräte auf der Grundlage des streitgegenständlichen Netzanschlussantrags angeschlossen werden. Durch den Antrag vom 16.09.2003 in der Fassung vom 12.01.2004 sei technisch eindeutig bestimmt, welcher Anschluss herzustellen sei; die wesentlichen technischen Details, eine Gesamtleistung von 1.100 kVA bei 2.400 Vollbenutzungsstunden, seien sogar im Tenor wiedergegeben.

Das als Anlage K 23 vorgelegte Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie vom 19.08.2005 bestätige, dass die Klägerin über die nach § 4 Abs. 1 EnWG erforderliche Genehmigung verfüge. Selbst wenn die Ansicht, dass die Genehmigung nach dem ehemaligen § 3 EnWG nicht mit der nach § 4 EnWG gleichzusetzen sei, zuträfe, so liege jedenfalls aufgrund des Schreibens vom 19.08.2005 die erforderliche Genehmigung vor.

Erneut trage die Beklagte unzutreffend vor, dass die Klägerin beabsichtige, ein Netz der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 3 Nr. 17 EnWG zu errichten. Es sei unerheblich, dass die zukünftigen Nutzer des zu versorgenden Grundstücks noch nicht namentlich feststünden. Nach § 3 Nr. 17 EnWG liege keine allgemeine Versorgung vor, wenn das fragliche Netz bei Netzerrichtung nur auf die Versorgung bestimmbarer Letztverbraucher ausgerichtet sei; das sei hier der Fall.

Die Beklagte trage selbst vor, dass die Z. AG & Co. P. KG seit dem 19.05.2004 Eigentümerin des Grundstücks sei; diese Gesellschaft habe den Anschlussantrag als Grundstückseigentümerin unterschrieben, weil sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags mit der Klägerin bereits den Kaufvertrag über das Grundstück abgeschlossen gehabt habe und der Klägerin gegenüber als Grundstückseigentümerin aufgetreten sei. Im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils sei die Z. AG & Co. P. KG bereits seit mehr als einem Jahr eingetragene Grundstückseigentümerin gewesen. Der als Anlage K 18 vorgelegte Vertrag vermittle der Klägerin und ihren Erfüllungsgehilfen, zu denen die Beklagte gehöre, wenn sie zur Errichtung des Netzanschlusses Arbeiten ausführe, in § 3 ein Zutrittsrecht. Es bestehe deshalb kein Anlass für die von der Beklagten vorgetragene Befürchtung, sie würde sich Ansprüchen wegen verbotener Eigenmacht aussetzen, wenn sie das Grundstück W.-H.-Straße 46 zur Errichtung des Netzanschlusses betrete.

Der Hauptgeschäftsführer des Versorgungswerks der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen heiße K.. Die Anschlussanträge vom 16.09.2003 und 12.01.2004 seien von den Herren K. und P. unterschrieben worden. Beide Herren hätten auch den als Anlage K 18 vorgelegten Vertrag vom 07.07.2004 unterschrieben. Die Anschlussanträge seien mithin wirksam vom Komplementär der Grundstückseigentümerin unterzeichnet worden.

Die Beklagte behaupte unzutreffend ein im vorliegenden Fall bestehendes Spezialitätsverhältnis zwischen § 18 und § 17 EnWG. § 18 EnWG befasse sich schon dem Wortlaut nach allein mit einem Anschluss in Niederspannung. Hier begehre die Klägerin einen Mittelspannungsanschluss. § 18 EnWG regele den Anspruch eines Anschlusspetenten auf einen Niederspannungsanschluss und regele nicht irgendwelche im Rahmen des § 17 Abs. 2 EnWG erheblichen Verweigerungsgründe hinsichtlich eines Mittelspannungsanschlusses. § 17 Abs. 3 EnWG bringe zum Ausdruck, dass § 17 in sich das vollständige Regelungsinstrumentarium für den Umgang mit Netzanschlüssen enthalte, und zwar auch für eventuelle Einschränkungen des Anspruchs. Unzutreffend behaupte die Beklagte Auswirkungen auf die Kundenstruktur dergestalt, dass sich dann, wenn das Grundstück W.-H.-Straße 46 einen Mittelspannungsanschluss erhalte, die Kosten für die bereits an das Niederspannungsnetz angeschlossenen Grundstücke proportional erhöhten. Das sei mathematisch offensichtlich falsch, weil das Grundstück W.-H.-Straße 46 nicht an das Niederspannungsnetz angeschlossen sei und deshalb der Anschluss an das Mittelspannungsnetz nicht dazu führen könne, dass angeblich unveränderte Kosten für das Niederspannungsnetz nunmehr auf eine geringere Zahl von Abnehmern verteilt würden. Die Beklagte wiederhole die vom Bundesgerichtshof zur alten Rechtslage zutreffend zurückgewiesene Theorie, dass Arealnetzbetreibern der Anschluss zu versagen sei, weil diese "Rosinenpicken" betrieben. Auch die Ausführungen der Beklagten zur neuen Rechtslage könnten nicht überzeugen. Es gebe keine Verordnung, die vorsehe, dass Mittelspannungsanschlüsse für die Arealversorgung nicht bereitgestellt werden müssten. Wenn das Gesetz in § 17 Abs. 2 Nr. 3 (richtig: § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3) EnWG vorsehe, dass der Verordnungsgeber bestimmte Rahmenbedingungen bei der Ausgestaltung von Zugangsbedingungen berücksichtigen könne, der Verordnungsgeber aber von dieser Ermächtigungsgrundlage keinen Gebrauch mache, so könne die Beklagte aus dieser Regelung auch keine für sie günstige Auslegung des Gesetzes ableiten.

Die Beklagte meine, sie müsse Anschlüsse dann nicht gewähren, wenn vom ortsüblichen Sicherheitsstandard abgewichen werde. Der ortsübliche Sicherheitsstandard, den die Beklagte meine, sei ihr eigener, weil es bisher keinen anderen Anbieter vor Ort gebe. Für einen solchen Maßstab finde sich in § 17 Abs. 3 EnWG keine Grundlage. Unabhängig davon, sei das von der Klägerin geplante Konzept versorgungssicher. Die von der Klägerin geplanten Anlagen entsprächen der Vorschrift mit dem Titel "Technische Richtlinie Transformatoren am Mittelspannungsnetz", Untertitel: "Bau und Betrieb von Übergabestationen zur Versorgung von Kunden aus dem Mittelspannungsnetz" des "Verbandes der Netzbetreiber e. V. beim VDEW". Sie gewährleisteten deshalb eine völlig ausreichende Versorgungssicherheit. Der Antrag der Klägerin könne mithin auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass Sicherheitsmängel vorgegeben seien.

Die Klägerin hat ihrerseits Anschlussberufung eingelegt.

Zur Begründung der Anschlussberufung führt die Klägerin aus, das Landgericht hätte dem Hauptantrag der Klägerin in vollem Umfang stattgeben müssen. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass das als Anlage K 1a vorgelegte Vertragsmuster für den Anschluss eines Großkunden als Letztverbraucher entworfen worden sei; das lasse diesen Vertrag aber für die Verwendung im vorliegenden Fall nicht ungeeignet werden. Denn es stellten sich bei einem Netzanschlussvertrag wie im vorliegenden Fall keine anderen zu regelnden Fragen als bei einem Netzanschlussvertrag für einen Letztverbraucher. Das Landgericht führe aus, dass das vorgelegte Vertragsmuster für den Fall konzipiert sei, dass das als Netzbetreiber bezeichnete Unternehmen das Netz zur Verfügung stelle und gegebenenfalls auch den Strom dafür liefere. Genau dies sei aber nicht der Fall. Aufgrund der für die Beklagte zwingend geltenden Pflicht nach § 7 EnWG zur rechtlichen Entflechtung dürfe die hier beklagte Netzbetreiberin gar keinen Strom liefern. Das Landgericht führe als Argument dafür, dass das Muster hier nicht passe, des Weiteren an, dass die Preisgestaltung für einen einzigen Großkunden als einzigen Abnehmer und Netznutzer kaufmännisch nicht vergleichbar sei mit einer Preisgestaltung für einen Zwischenhändler, wie dies die Klägerin sei. Auch dieses Argument vermenge Anschlussgewährung und Belieferung. Die Beklagte sei nach § 17 Abs. 1 EnWG verpflichtet, Netzanschlüsse zu angemessenen, diskriminierungsfreien, transparenten und in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens angewendeten Bedingungen bereitzustellen. Das werde von der Beklagten in der Weise umgesetzt, dass für einen Mittelspannungs-Netzanschluss Hausanschlusskosten und ein Baukostenzuschuss zu entrichten seien, deren Höhe sich nach dem Aufwand für die Herstellung und der Leistung des Anschlusses bemesse. Bei identischem Aufwand und identischer Leistung würden von der Beklagten auch identische Entgelte für die Herstellung eines solchen Anschlusses verlangt. Mithin gebe es hinsichtlich der mit der Erstellung eines Mittelspannungsanschlusses durch die Beklagte verbundenen Kosten für den Anschlussnehmer keinen Unterschied in Abhängigkeit davon, ob der jeweilige Anschlussnehmer ein Großkunde sei oder nicht.

Das Landgericht führe weiter an, dass das Muster nicht passe, weil die Klägerin keine Reserveleistung benötige. Es sei unstreitig, dass die Klägerin keine Reserveleistung benötige und auch nicht beantragt habe. Verwende man die Anlage K 1a als Muster, wie es die Klägerin begehre, so müssten in die Anlage K 1a die Angaben aus dem Netzanschlussantrag der Klägerin übernommen werden. Damit würden in Ziffer 2 des Musters lediglich die Angaben in den Zeilen 1 bis 4 ausgefüllt.

Der Umstand, dass bisher eine Verordnung nach § 17 Abs. 3 EnWG nicht erlassen worden sei, könne auch nicht als Argument dafür verwendet werden, jetzt von einer Bestimmung der Bedingungen für die Herstellung des Netzanschlusses abzusehen.

Der Vertrag sei auch geeignet, den anstehenden Regelungsbedarf zu bewältigen. So werde insbesondere in Ziffer 4 vorgesehen, dass dem Netzbetreiber die für die Erstellung des Anschlusses entstehenden Kosten erstattet würden.

Die Beklagte habe auch keine substanziellen Einwände gegen die Einführung des Musters erhoben.

Zur Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts M. vom 10.11.2005 zu verurteilen, für die Klägerin einen Anschluss an das Mittelspannungs-Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten mit einer im Endausbau gleichzeitig benötigten Gesamtleistung von 1.100 kVA als Anschlussleistung bei 2.400 Vollbenutzungsstunden im Jahr zur Anbindung einer von der Klägerin auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in M. zu errichtenden Trafostation mit Schaltfeldern nach Maßgabe des Antrags vom 16.09.2003 in der aktualisierten Fassung vom 12.01.2004 zu erstellen und einen Vertrag über den Netzanschluss und die Netznutzung mit registrierender Leistungsmessung nach Maßgabe des Musters des VDN e. V., welches der Klage als Anlage K 1a beiliegt, und nach Maßgabe des Preisblattes 1 "Preise für Netznutzung für Übergabepunkte mit Lastgangzählern" der Beklagten (Stand: 1.1.2005), welches als Anlage K 1b auch Bestandteil der Anlage K 1a ist, abzuschließen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin.

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Netzanschluss an ihr Mittelspannungsnetz zu gewähren, die für die Herstellung des Anschlusses erforderlichen Vorkehrungen zu treffen und die für den Netzanschluss erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen zu angemessenen Entgelten abzuschließen.

Weiter hilfsweise beantragt die Klägerin:

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Bedingungen zu nennen, zu denen ein Netzanschluss an ihr Mittelspannungsnetz gewährt werde.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Sie führt aus, die Behauptung der Klägerin, es stellten sich bei einem Netzanschlussvertrag wie im Streitfall keine anderen zu regelnden Fragen als bei einem Netzanschlussvertrag für einen Letztverbraucher, vernebele den Sachverhalt in doppelter Hinsicht. Erstens gehe es nicht nur um die Identität der zu regelnden Fragen; diese seien nicht in jedem Fall identisch. Zweitens gehe es um die Identität der zu treffenden Bestimmungen; diese seien ebenfalls nicht identisch für Letztverbraucher und Weiterverteiler. Aus einer Übersicht ergebe sich, dass in Bezug auf die Verpflichtungen zur Teilnahme und Führung von Bilanzkreisen, die Informationspflicht des vorgelagerten Netzbetreibers, die Notwendigkeit von behördlichen Genehmigungen, die Verpflichtung zur Abführung einer Konzessionsabgabe, die Haftung und die Notwendigkeit der Angabe eines Verlustbilanzkreises erhebliche Unterschiede zwischen Letztverbrauchern, Verteilnetzbetreibern und Objektnetzbetreibern bestünden. Das Landgericht habe daher den von der Klägerin als Anlage K 1a vorgelegten Mustervertrag mit Recht verworfen.

Außerdem litten verschiedene Bestimmungen in dem vorgelegten Muster unter unbestimmten Begriffen. Zudem fehlten die in Bezug genommenen Anlagen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll des Termins vom 01.06.2006 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Mit der Anschlussberufung hat die Klägerin keinen Erfolg.

A. Berufung der Beklagten

1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sich die Beklagte gegen den Urteilsausspruch "Die Beklagte wird verurteilt, ... einen Vertrag über den Netzanschluss und die Netznutzung nach noch im einzelnen zu verhandelnden angemessenen Bedingungen abzuschließen", den sich die Klägerin durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, wendet. Dieser Urteilsausspruch ist, worauf im Termin vom 01.06.2006 hingewiesen wurde, ebenso wie der entsprechende Antrag der Klägerin, der in dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten liegt, nicht bestimmt genug (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil sich der Inhalt der verlangten Willenserklärung, die mit Rechtskraft der Verurteilung als abgegeben fingiert wird (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO), nicht eindeutig erkennen lässt (vgl. BGH NJW-RR 1989, 1037, 1038). Ein Klageantrag auf Abschluss eines Vertrags muss grundsätzlich den gesamten Vertragsinhalt umfassen (vgl. BGH NJW-RR 1994, 317).

2. Im Übrigen, d.h. hinsichtlich des Urteilsausspruchs "Die Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin einen Anschluss an das Mittelspannungs-Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten mit einer im Endausbau gleichzeitig benötigten Gesamtleistung von 1.100 kVA als Anschlussleistung bei 2.400 Vollbenutzungsstunden im Jahr zur Anbindung einer von der Klägerin auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in M. zu errichtenden Trafostation mit Schaltfeldern nach Maßgabe des Antrags vom 16.9.2003 in der aktualisierten Fassung vom 12.1.2004 zu erstellen", ist die Berufung der Beklagten nicht begründet.

a) Der betreffende Klageantrag - Entsprechendes gilt für den vorstehend genannten Urteilsausspruch - ist zulässig.

Die Klägerin hat den von ihr gestellten Hauptantrag ("Die Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin einen Anschluss an das Mittelspannungs-Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten mit einer im Endausbau gleichzeitig benötigten Gesamtleistung von 1.100 kVA als Anschlussleistung bei 2.400 Vollbenutzungsstunden zur Anbindung einer von der Klägerin auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in M. zu errichtenden Trafostation mit Schaltfeldern nach Maßgabe des Antrags vom 16.9.2003 in der aktualisierten Fassung vom 12.1.2004 zu erstellen und einen Vertrag über den Netzanschluss und die Netznutzung mit registrierender Leistungsmessung nach Maßgabe des Musters des VDN e.V., welches der Klage als Anlage K 1a beiliegt, und nach Maßgabe des Preisblattes 1 "Preise für Netznutzung für Übergabepunkte mit Lastgangzählern" der Beklagten (Stand: 1.1.2005), welches als Anlage K 1b auch Bestandteil der Anlage K 1a ist, abzuschließen.") mit Schriftsatz vom 03.11.2005, S. 2 f. ausdrücklich als in dem Sinne teilbar bezeichnet, dass dem Antragsteil "Die Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin einen Anschluss an das Mittelspannungs-Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten mit einer im Endausbau gleichzeitig benötigten Gesamtleistung von 1.100 kVA als Anschlussleistung bei 2.400 Vollbenutzungsstunden zur Anbindung einer von der Klägerin auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in M. zu errichtenden Trafostation mit Schaltfeldern nach Maßgabe des Antrags vom 16.9.2003 in der aktualisierten Fassung vom 12.1.2004 zu erstellen" auch isoliert stattgegeben werden könne.

Der auf Erstellung eines Anschlusses an das Mittelspannungs-Elektrizitätsversorgungsnetz gemäß dem Antrag vom 16.09.2003 in der aktualisierten Fassung vom 12.01.2004 gerichtete Klageantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BGHZ 155, 141, 159 ff. zur Zulässigkeit eines Antrags, den Anschluss von Windkraftanlagen an das Versorgungsnetz der dortigen Beklagten herzustellen). Denn zwischen den Parteien besteht hinsichtlich des Anschlusses kein Streit darüber, welches technische Anschlusskonzept von der Klägerin mit den genannten Anträgen, die als Anlagen K 6 und K 8 zu den Akten gegeben worden sind, verfolgt wird; die Beklagte beanstandet dieses Konzept allerdings als technisch unsicher und nicht ausreichend (vgl. Klageerwiderung vom 03.06.2005, S. 8). Gegen die Möglichkeit einer unmittelbaren Klage auf Erstellung des begehrten Anschlusses spricht nicht, dass noch technische Einzelheiten des Anschlusses regelungsbedürftig sein können (vgl. BGHZ 155, 141, 162 f.). Kommt es erst nach einer rechtskräftigen Verurteilung des Betreibers eines Elektrizitätsversorgungsnetzes zum Streit über Einzelheiten des Anschlusses, so kann die notwendige Konkretisierung - wie auch sonst bei Verurteilungen zur Vornahme einer Handlung zur Herbeiführung eines Erfolges - im Vollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO vom Prozessgericht vorgenommen werden (vgl. BGHZ 155, 141, 163). Denn bei der Verpflichtung zur Herstellung eines Anschlusses an ein Energieversorgungsnetz handelt es sich um eine vertretbare Handlung (vgl. BGHZ 155, 141, 163). Die Klägerin hat im Übrigen mit Schriftsatz vom 31.05.2006, S. 6 klargestellt, dass der Klageantrag allein durch das ausgefüllte Formular nebst Anlagen konkretisiert wird und dass der Internetauftritt der Klägerin (Anlage B 15, nach Bl. 290) für den Klageantrag nicht relevant ist.

b) Der auf Erstellung eines Anschlusses an das Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten gerichtete Antrag der Klägerin ist auch begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein diesbezüglicher Anspruch auf Gewährung eines Netzanschlusses nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 EnWG zu.

aa) Das Anschlussbegehren der Klägerin beurteilt sich, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, nach dem durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (BGBl 2005 I S. 1970) novellierten Energiewirtschaftsgesetz, das während des erstinstanzlichen Verfahrens am 13.07.2005 in Kraft getreten ist.

bb) Die Beklagte ist als Betreiberin eines Elektrizitätsversorgungsnetzes (vgl. § 3 Nr. 2, § 3 Nr. 17 EnWG) im Gebiet der Landeshauptstadt M. Adressat des § 17 Abs. 1 EnWG (vgl. Buntscheck, WuW 2006, 30, 33) und damit für einen Anspruch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 EnWG passivlegitimiert.

cc) Die Klägerin ist für einen Anspruch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 EnWG aktivlegitimiert. § 17 Abs. 1 EnWG nennt als Zugangsberechtigte alle Gruppen von Netzanschlussnehmern, die als potenzielle Netzkunden in Betracht kommen, darunter Betreiber von nachgelagerten Elektrizitätsversorgungsnetzen (vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 17, Rdn. 7). Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 EnWG ist derjenige, der gegen eine Vorschrift der Abschnitte 2 und 3 des Teils 3 - § 17 EnWG steht im Abschnitt 2 - verstößt, dem Betroffenen zur Beseitigung einer Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Der Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung geht im Falle einer gegen § 17 EnWG verstoßenden Anschlussverweigerung auf Gewährung des Netzanschlusses (vgl. Buntscheck aaO 38). Die Klägerin ist von der Anschlussverweigerung der Beklagten betroffen, weil sich die Klägerin gegenüber der Grundstückseigentümerin, der Z. AG & Co. P. KG (vgl. Grundbuchauszug Anlage K 3), mit Vertrag vom 07.07.2004 (Anlage K 18) zur Bereitstellung von Elektrizitätsversorgungsanlagen, insbesondere zur Errichtung von Mittelspannungsanlagen, Schaltanlagen und Transformatoren zur Niederspannungsversorgung der Mieter (vgl. § 1 Abs. 1 des Vertrags) verpflichtet hat.

Die Einwände der Beklagten gegen die Wirksamkeit dieses Vertrags, dessen Original die Klägerin im Termin vom 01.06.2006 vorgelegt hat, greifen nicht durch. Die Klägerin hat unter Beweisangebot (Schriftsatz vom 03.11.2005, S. 5) behauptet, dieser Vertrag sei auf Seiten der Z. AG & Co. P. KG von den bei deren Komplementär, dem Versorgungswerk der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen, tätigen Herren K. und P. unterschrieben worden; die Beklagte hat die Unterschriftleistung durch diese Herren mit Nichtwissen bestritten, ferner auch die ordnungsgemäße Vertretung. Im Hinblick darauf, dass bei dem Vertrag vom 07.07.2004 jedenfalls, wie nachstehend ausgeführt wird, eine Anscheinsvollmacht anzunehmen ist, die die Z. AG & Co. P. KG gegen sich gelten lassen muss, braucht der vorstehend genannte, von der Klägerin angebotene Zeugenbeweis (Vernehmung der Zeugen K. und P.) nicht erhoben werden.

Nach ständiger Rechtsprechung kann sich der Vertretene auf einen Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen durfte und von ihr ausgegangen ist; das ist dann der Fall, wenn er nach Lage der Dinge ohne Fahrlässigkeit annehmen darf, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn auftretenden Vertreters (vgl. BGH, Urt. v. 08.10.1986 - IVa ZR 49/85 = BGHR BGB § 167, Anscheinsvollmacht 2). So liegt der Fall hier. Falls bezüglich der im Namen der Z. AG & Co. P. KG abgegebenen Willenserklärung betreffend den Abschluss des Vertrags vom 07.07.2004 (Anlage K 18), in dessen Rubrum die Z. AG & Co. P. KG als Vertragspartei und Grundstückseigentümerin aufgeführt ist, keine ordnungsgemäße Vertretung vorliegen sollte, greifen zu Gunsten der Klägerin die Grundsätze der Anscheinsvollmacht ein. Die Z. AG & Co. P. KG wird, wie durch den Handelsregisterauszug Anlage K 7 belegt ist, durch ihren Komplementär, das Versorgungswerk der Architektenkammer NW, Körperschaft des öffentlichen Rechts, vertreten. Die über der Unterzeile "(Grundstückseigentümer)" abgegebenen Unterschriften auf Seite 4 des Vertrags vom 07.07.2004 (Anlage K 18) sind - ebenso wie die Anmeldungen zum Stromanschluss (Anlagen K 6, K 8) - mit dem Stempel "VERSORGUNGSWERK der Architektenkammer NW", also mit dem Stempel des Komplementärs der Z. AG & Co. P. KG versehen. Im Hinblick auf die wiederholte Verwendung des genannten Stempels (vgl. BGHZ 5, 111, 116) bei Unterschriften im Namen der Z. AG & Co. P. KG hat diese jedenfalls schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht gesetzt; nach Lage der Dinge durfte die Klägerin ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass die Z. AG & Co. P. KG das Verhalten der für sie beim Vertragsschluss vom 07.07.2004 auftretenden Vertreter kenne und dulde. Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Z. AG & Co. P. KG gegen die Wirksamkeit des Vertrags vom 07.07.2004 Einwände erhoben hätte. Im Übrigen hat die Beklagte im Schreiben vom 11.02.2004 (Anlage K 13), mit dem der Klägerin ein Anschluss des Objekts an das Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten in der Niederspannungsebene angeboten wurde, nicht den Einwand erhoben, dass die Zustimmung des Grundstückseigentümers fehlen würde.

An dem zunächst von der Beklagten außerdem erhobenen Einwand, der als Anlage K 18 vorgelegte Vertrag sei von der Klägerseite nicht durch einen ausreichend Bevollmächtigten unterzeichnet worden, hält die Beklagte, wie sie mit Schriftsatz vom 10.07.2006, S. 11 mitgeteilt hat, nicht mehr fest.

Die Aktivlegitimation der Klägerin entfällt im Streitfall auch nicht deshalb, weil das auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 jedenfalls im Rohbau bereits errichtete Gebäude derzeit noch nicht vermietet ist und eine konkrete Nutzung durch noch zu gewinnende Mieter noch nicht feststeht. Es kann hier dahinstehen, ob ein Anspruch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 EnWG dann nicht besteht, wenn es sich lediglich um einen abstrakten Anschluss ohne jegliche realistische Aussicht auf konkrete Nutzung handelt; ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Daraus, dass bei der Vermietung des Objekts Verzögerungen eingetreten sind, lassen sich keine diesbezüglichen hinreichenden Anhaltspunkte herleiten. Für einen Anspruch auf Erstellung eines Anschlusses nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 EnWG kann nicht als Voraussetzung verlangt werden, dass das betreffende Objekt bereits vermietet ist. Dies würde die Vermietung übermäßig erschweren, da potenzielle Interessenten vielfach vor einem Mietvertragsabschluss zurückschrecken werden, wenn bei dem in Betracht gezogenen Mietobjekt ein Netzanschluss und damit die Elektrizitätsversorgung nicht gesichert sind (vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit (9. Ausschuss), BT-Drucks. 15/5268, S. 117, wo ausgeführt wird, dass ein - vom Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zu unterscheidendes - Arealnetz auch dann vorliegt, wenn das Energieversorgungsnetz von vornherein auf bestimmte Letztverbraucher ausgerichtet ist, deren Ansiedlung auf dem betreffenden Areal angestrebt wird und die zumindest insoweit bestimmbar sind, dass das Netz entsprechend dimensioniert werden kann).

Die Aktivlegitimation der Klägerin entfällt auch nicht deshalb, weil sie das Angebot der Beklagten, das Objekt an das Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten auf Niederspannungsebene anzuschließen (vgl. Schreiben der Beklagten vom 11.02.2004, Anlage K 13), nicht angenommen hat. Auf eine derartige Lösung, die sich aus der Sicht der Klägerin als "Notlösung" darstellt, brauchte sich diese nicht einlassen, ohne dass sie durch Nichtannahme dieses Angebots den Anspruch auf Gewährung eines Netzanschlusses auf Mittelspannungsebene verwirkt hätte.

dd) Der Anspruch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 EnWG geht auf Gewährung eines Netzanschlusses zu technischen und wirtschaftlichen Bedingungen, die angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und nicht ungünstiger sind, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet werden. Diese Kriterien können durch den Verordnungsgeber nach § 17 Abs. 3 EnWG konkretisiert werden. Durch § 17 Abs. 3 Satz 1 EnWG wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die technischen und wirtschaftlichen Bedingungen für einen Netzanschluss nach § 17 Abs. 1 EnWG oder Methoden für die Bestimmung dieser Bedingungen zu erlassen (Nr. 1) und zu regeln, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde diese Bedingungen oder Methoden festlegen oder auf Antrag des Netzbetreibers genehmigen kann (Nr. 2; vgl. auch § 17 Abs. 3 Satz 2 EnWG). Eine Verordnung nach § 17 Abs. 3 EnWG ist bisher nicht erlassen worden. Der Umstand, dass die Bundesregierung von der Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung bisher keinen Gebrauch gemacht hat, kann indes nicht dazu führen, dass der gesetzliche Anspruch auf Gewährung des Netzanschlusses nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 EnWG leer läuft (vgl. Salje aaO § 17, Rdn. 67).

Die Klägerin hat konzediert, dass sie der Beklagten eine angemessene Gegenleistung für die Erstellung des begehrten Netzanschlusses schuldet (vgl. Berufungserwiderung vom 09.04.2006, S. 3). Die Klägerin hat darüber hinaus durch die Bezugnahme auf die Anlage K 1a folgender Kostenregelung (Nr. 4 Abs. 1 des Vertragsmusters, der sich an die Terminologie in § 10 Abs. 5 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV) anlehnt, die an sich im Streitfall mangels Tarifkundeneigenschaft der Klägerin nicht einschlägig ist) betreffend die Kosten für die Erstellung des Netzanschlusses zugestimmt: "Der ´Netzbetreiber´ ist berechtigt, vom ´Kunden´ die Erstattung der bei wirtschaftlicher Betriebsführung notwendigen Kosten für die Erstellung des unmittelbaren Anschlusses an das Netz des ´Netzbetreibers` zu verlangen. Eine entsprechende Kostenerstattung kann auch für Veränderungen des unmittelbaren Anschlusses verlangt werden. Soweit kein Preis vereinbart ist, weist der Netzbetreiber die Angemessenheit der Kosten bei Bedarf im Einzelfall nach." An dieser Kostenzusage wird sich die Klägerin festhalten lassen müssen, weshalb der Netzanschluss - im Hinblick auf das Entgelt - zu angemessenen Bedingungen beansprucht wird.

Im Übrigen ist bei der Subsumtion unter die Merkmale "zu technischen und wirtschaftlichen Bedingungen an ihr Netz anzuschließen, die angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und nicht ungünstiger sind, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen" im Streitfall zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Netzanschluss von Arealverteilerunternehmen auf Mittelspannungsebene grundsätzlich ablehnt. Im Streitfall hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.09.2005, S. 6 mitgeteilt, dass sie bisher weder innerhalb des Unternehmens der Beklagten noch für verbundene oder assoziierte Unternehmen Mittelspannungsanschlüsse derart, wie sie von der Klägerin begehrt werden, hergestellt hat; die Beklagte hat außerdem, soweit ersichtlich, für solche von Arealverteilerunternehmen begehrten Netzanschlüsse auf Mittelspannungsebene auch keine diesbezüglichen technischen Bedingungen nach § 19 Abs. 1 EnWG festgelegt und veröffentlicht. Dies hat zur Folge, dass im Streitfall die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 EnWG bezüglich der Merkmale "zu technischen und wirtschaftlichen Bedingungen an ihr Netz anzuschließen, die angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und nicht ungünstiger sind, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmendes angewendet sind" als erfüllt anzusehen sind und dass die von der Beklagten erhobenen Einwände im Rahmen des § 17 Abs. 2 EnWG unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit der Anschlussgewährung zu erörtern sind (dazu sogleich).

ee) Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass ihr die Gewährung des begehrten Netzanschlusses aus betriebsbedingten oder sonstigen wirtschaftlichen oder technischen Gründen unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG nicht möglich oder nicht zumutbar im Sinne des § 17 Abs. 2 EnWG ist.

(1) Vorab ist festzuhalten, dass im Streitfall kein Vorrang von § 18 EnWG besteht, der die Anwendung von § 17 EnWG ausschlösse. Abweichend von § 17 EnWG haben Betreiber von Energieversorgungsnetzen für Gemeindegebiete, in denen sie Elektrizitätsversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern betreiben, Letztverbraucher nach § 18 EnWG grundsätzlich auf Niederspannungsebene anzuschließen; hinsichtlich dieser Anschlusspflicht, aber auch nur insoweit, hat § 18 EnWG Vorrang vor § 17 EnWG. § 18 EnWG steht dagegen einem Netzanschlussersuchen nach § 17 Abs. 1 EnWG nicht entgegen, wenn sich dieses wie hier auf eine mittlere Spannungsebene bezieht (vgl. Salje aaO § 17, Rdn. 26).

(2) In jedem Fall einer auf Unzumutbarkeit gestützten Anschlussverweigerung ist eine Abwägung der beteiligten Interessen erforderlich; Leitgesichtspunkt der Wertung ist dabei immer die Freiheit des Netzzugangs; der Gesetzgeber sieht den Anschluss als Regelfall und seine Unzumutbarkeit als vom Netzanschlussbelasteten besonders zu begründende Ausnahme an (vgl. Salje aaO § 17, Rdn. 46 f.).

(3) Die Gewährung des Netzanschlusses ist der Beklagten nicht deshalb im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 EnWG unzumutbar, weil der Klägerin das Fehlen der erforderlichen energierechtlichen Genehmigung (vgl. § 4 EnWG) entgegengehalten werden könnte. Das Ministerium für Verkehr, Energie und Landesplanung des Landes Nordrhein-Westfalen hat der Klägerin mit Bescheid vom 20.02.2004 (Anlage K 2) eine Genehmigung nach § 3 Abs. 1 EnWG a.F. erteilt, die sich auf die Aufnahme der Versorgung Anderer mit Elektrizität für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt; ausgenommen hiervon ist die Genehmigung zur Aufnahme der allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern im Sinne des § 10 Abs. 1 EnWG a.F. Auf schriftliche Anfrage der Klägerin vom 08.08.2005 (Anlagenkonvolut K 23) hin hat das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie der Klägerin mit Schreiben vom 19.08.2005 (Anlagenkonvolut K 23) unter Bezugnahme auf die von der Klägerin eingegangene Verpflichtung, in jedem Einzelfall die bevorstehende Aufnahme einer Objekt- oder Arealversorgung diesem Ministerium anzuzeigen, bestätigt, dass die der Klägerin am 20.02.2004 erteilte Genehmigung nach § 3 EnWG a.F. auch nach der zwischenzeitlich erfolgten Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes die Genehmigung der Tätigkeit als Netzbetreiber von Objekt- und Arealnetzen umfasst und dass für diese Tätigkeit eine weitere Genehmigung durch die bayerische Energieaufsichtsbehörde nicht erforderlich ist. Diesem Schreiben ist eine verbindliche Zusage der in Bayern für Genehmigungen nach § 4 EnWG zuständigen Behörde (vgl. Art. 1 BayZuWiG) mit Regelungscharakter (vgl. § 35 VwVfG; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., § 38, Rdn. 5) zugunsten der Klägerin dahingehend zu entnehmen, dass diese über die erteilte Genehmigung vom 20.04.2004 hinaus keine weitere Genehmigung für die Tätigkeit als Netzbetreiber von Objekt- und Arealnetzen benötigt; das genannte Schreiben vom 19.08.2005 erschöpft sich nicht in der Äußerung einer unverbindlichen Rechtsauffassung.

Des Weiteren ist der Auffassung des Landgerichts beizutreten, dass die Klägerin im Hinblick auf die auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 zu entfaltende Tätigkeit in Erfüllung des Vertrags vom 07.07.2004 (Anlage K 18) nicht Betreiberin eines Energieversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 3 Nr. 17 EnWG ist. Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung sind Energieversorgungsnetze (vgl. § 3 Nr. 16 EnWG), die der Verteilung von Energie an Dritte dienen und von ihrer Dimensionierung nicht von vornherein nur auf die Versorgung bestimmter, schon bei der Netzerrichtung feststehender oder bestimmbarer Letztverbraucher angelegt sind, sondern grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers offen stehen (§ 3 Nr. 17 EnWG). Durch die Einfügung der Worte "oder bestimmbarer" hat der Gesetzgeber klargestellt, dass - von Energieversorgungsnetzen der allgemeinen Versorgung zu unterscheidende - Arealnetze nicht nur in den Fällen vorliegen, in denen das Energieversorgungsnetz von vornherein auf bestimmte Letztverbraucher ausgerichtet ist, sondern auch dann, wenn das Energieversorgungsnetz von vornherein auf Letztverbraucher ausgerichtet ist, deren Ansiedlung auf dem betreffenden Areal angestrebt wird und die zumindest insoweit bestimmbar sind, dass das Netz entsprechend dimensioniert werden kann (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit (9. Ausschuss), BT-Drucks. 15/5268, S. 117). Für ein Netz der allgemeinen Versorgung ist Voraussetzung, dass es in dem Sinne "offen" sein muss, dass eine - zumindest theoretisch - unbegrenzte Anzahl von Kunden und Kunden unterschiedlichster Art in dem Netzgebiet an dieses Netz angeschlossen und darüber mit Energie versorgt werden können (vgl. Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 115 f.). So liegt der Fall hier nicht; im Streitfall geht es um einen Neubau mit einer Nutzfläche von ca. 13.000 m² (vgl. Anlage B 15, nach Bl. 290) auf einem Grundstück mit einer Fläche von 74 a 45 m² (vgl. Anlage K 3), in dem Mieter mit einem bestimmten geschätzten Energiebedarf angesiedelt werden sollen; in einem derartigen Fall liegt kein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 3 Nr. 17 EnWG vor (vgl. Meinhold ZNER 2005, 196, 198).

Zu Recht hat das Landgericht - insoweit in Übereinstimmung mit der Auffassung der Beklagten - auch die Anwendbarkeit von § 110 EnWG (Objektnetze) auf das von der Klägerin auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 in Erfüllung des Vertrags vom 07.07.2004 (Anlage K 18) zu betreibende Arealnetz verneint (vgl. hierzu Strohe, ET 2005, 747, 748 f.; Büdenbender/Rosin aaO 105 ff.; de Wyl/Becker, ZNER 2006, 101, 103 ff.). In Betracht käme hier von vornherein allenfalls ein Objektnetz nach § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG. Abgesehen davon, dass eine diesbezügliche Entscheidung der Regulierungsbehörde nach § 110 Abs. 4 EnWG nicht vorliegt, sind die Voraussetzungen eines derartigen Objektnetzes im Streitfall deswegen nicht erfüllt, weil ein gemeinsamer, der Energieversorgung übergeordneter Geschäftszweck, der über reine Vermietungsverhältnisse hinausgeht (vgl. dazu OLG Düsseldorf ZNER 2006, 152, 153; Büdenbender/Rosin aaO S. 111; Schroeder-Czaja/Jacobshagen, IR 2006, 78, 81 f.), nicht dargetan ist.

(4) Die Gewährung des begehrten Netzanschlusses ist der Beklagten auch nicht deshalb unzumutbar, weil die Zustimmung der Grundstückseigentümerin fehlen würde. Die Z. AG & Co. P. KG ist, wie außer Streit ist, seit dem 19.05.2004 als Eigentümerin des betreffenden Grundstücks im Grundbuch eingetragen (vgl. Grundbuchauszug Anlage K 3). Die Klägerin hat durch die Vorlage der Anlagen K 6 und K 8 hinreichend belegt, dass die Z. AG & Co. P. KG mit der Anmeldung zum Stromanschluss gemäß den Anlagen K 6 und K 8 seitens der Klägerin einverstanden ist. Auf die vorstehenden Ausführungen unter II. A. 2. b) cc) insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Anscheinsvollmacht wird Bezug genommen; die Unterschriften im Namen der Z. AG & Co. P. KG, der Grundstückseigentümerin, in den Anlagen K 6 und K 8 sind jeweils mit dem Stempel "VERSORGUNGSWERK der Architektenkammer NW" versehen.

(5) Die Gewährung des begehrten Netzanschlusses ist der Beklagten auch nicht wegen Beeinträchtigung der Kunden- und Tarifstruktur ihres Elektrizitätsversorgungsnetzes unzumutbar, auch wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass das Grundstück W.-H.-Straße 46 nach dem von der Klägerin angegebenen Energiebedarf eine überdurchschnittlich hohe Versorgungsdichte aufweist. Allerdings würde es sich auf die Kunden- und Preisstruktur in dem von der Beklagten betriebenen Energieversorgungsnetz positiv auswirken, wenn sie den begehrten Netzanschluss auf Mittelspannungsebene für das Areal W.-H.-Straße 46 ablehnen und stattdessen die Klägerin auf einen Netzanschluss auf Niederspannungsebene verweisen könnte, wie sie das mit Schreiben vom 11.02.2004 (Anlage K 13) angeboten hat (vgl. BGHZ 163, 296, 307 - Mainova). Die Auswirkungen auf die Kunden- und Tarifstruktur der Beklagten halten sich allerdings in Grenzen, weil es sich bei dem Grundstück W.-H.-Straße 46 um ein neu bebautes Areal handelt; ein Verlust von Kunden kommt nur in Betracht, wenn bisherige Kunden der Beklagten in das Grundstück W.-H.-Straße 46 umziehen; darüber hinaus wird die Kundenstruktur der Beklagten nicht beeinträchtigt (vgl. BGHZ 163, 296, 307 - Mainova); Entsprechendes gilt bei vergleichbaren Neubauarealen.

Auch die Beeinträchtigungen, die sich aus der Gewährung eines Anschlusses auf Mittelspannungsebene für die Netzstruktur des Versorgungsnetzes der Beklagten ergeben können, lassen die Verweigerung eines solchen Anschlusses nicht als gerechtfertigt erscheinen (vgl. BGHZ 163, 296, 307 ff. - Mainova). Die entsprechenden Erwägungen, die der Bundesgerichtshof in dem - vor dem In-Kraft-Treten (13.07.2005) des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (BGBl 2005 I S. 1970) - erlassenen Beschluss vom 28.06.2005 - KVR 27/04 = BGHZ 163, 296, 306 ff. - Mainova angestellt hat, behalten auch nach der derzeitigen Rechtslage unter der Geltung des novellierten Energiewirtschaftsgesetzes (BGBl 2005 I S. 1970) ihre Gültigkeit (vgl. Salje aaO § 17, Rdn. 56). Allerdings enthält § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EnWG nunmehr eine Verordnungsermächtigung, die eine stärkere Berücksichtigung des Strukturinteresses ermöglicht; nach § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EnWG kann von der Bundesregierung durch Rechtsverordnung festgelegt sowie näher bestimmt werden, in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen ein Netzanschluss nach § 17 Abs. 2 EnWG zumutbar ist; dabei kann auch das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Struktur der Energieversorgungsnetze berücksichtigt werden. Der Verordnungsgeber hat es danach in der Hand, Bestimmungen zu treffen, die eine stärkere Berücksichtigung des Strukturinteresses ermöglichen (so BGHZ 163, 296, 308 - Mainova unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 24.09.2004, BT-Drucks. 15 /3917, S. 78, 82; dem BGH zustimmend Schebstadt RdE 2005, 227, 228). Eine derartige Rechtsverordnung, in der etwa - entsprechend der Anregung des Bundesrates in seiner Stellungnahme vom 24.09.2004 (BT-Drucks 15/3917, S. 78, 82) - bestimmt wäre, dass Arealverteilerunternehmen, soweit sie Letztverbraucher in Niederspannung versorgen wollen, nur Anspruch auf Anschluss an das Niederspannungsnetz haben, hat die Bundesregierung bisher nicht erlassen. Bei dieser Rechtslage kann auch unter Berücksichtigung des in § 1 EnWG genannten Gesetzeszwecks nicht, wie dies die Beklagte unter Bezugnahme auf Büdenbender, RdE 2005, 285, 289 ff. geltend macht, von einem derartigen rechtlichen Paradigmenwechsel gegenüber der Rechtslage, auf der der genannte Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 28.06.2005 - KVR 27/04 = BGHZ 163, 296 - Mainova beruht, gesprochen werden, dass ein Anspruch auf Gewährung eines Netzanschlusses auf Mittelspannungsebene an das Netz des Betreibers eines Elektrizitätsversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung grundsätzlich dann verweigert werden kann, wenn ein Anschluss auf Niederspannungsebene ausreichend ist, um den Elektrizitätsbedarf aller Kunden auf dem betreffenden Grundstück zu decken.

Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes ist nach § 1 Abs. 1 EnWG eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas; nach § 1 Abs. 2 EnWG dient die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Die nähere Austarierung der verschiedenen in § 1 EnWG genannten Ziele, für die keine Rangfolge festgelegt ist (vgl. Salje aaO § 1, Rdn. 58), ist im Rahmen der jeweiligen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes zu leisten; durch die Verordnungsermächtigung in § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EnWG hat es der Verordnungsgeber in der Hand, Bestimmungen zu treffen, die im Rahmen des § 17 EnWG eine stärkere Berücksichtigung des Strukturinteresses ermöglichen; mangels einer derartigen Verordnung verbleibt es insoweit bei der Abwägung, die der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 28.06.2005 - KVR 27/04 = BGHZ 163, 296, 307 ff. - Mainova vorgenommen hat.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.07.2006, S. 1ff., S. 5 geltend macht, im Streitfall würde durch den Anschluss der Klägerin an die Mittelspannungsebene des Verteilnetzes der Beklagten ein kontrollfreier Raum geschaffen, der sowohl den EG-rechtlichen Vorgaben gemäß Art. 20 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG als auch dem Postulat eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs widerspreche, trifft dies nicht zu. Die Klägerin unterliegt als Betreiberin eines Energieversorgungsnetzes (vgl. § 3 Nr. 16 EnWG) in Gestalt eines Elektrizitätsverteilernetzes auf dem Areal W.-H.-Straße 46, bei dem es sich weder um ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 3 Nr. 17 EnWG noch um ein Objektnetz im Sinne des § 110 Abs. 1 EnWG handelt, der umfangreichen Regulierung des Netzbetriebs nach § 11 ff. EnWG (Teil 3 des Energiewirtschaftsgesetzes); ausgenommen ist lediglich die allgemeine Anschlusspflicht nach § 18 EnWG (vgl. Meinhold, ZNER 2005, 196, 198). Diese Ausnahme führt nicht zu einer unzumutbaren Wettbewerbsverzerrung im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter. Denn der Zugang Dritter im Sinne von Art. 20 der genannten Richtlinie zu dem von der Klägerin zu betreibenden Arealnetz auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 ist dadurch hinreichend gewährleistet, dass die Klägerin insoweit ihrerseits Adressat des § 17 EnWG ist, d.h. gegenüber Anschlussersuchen etwa von Letztverbrauchern nach Maßgabe des § 17 EnWG netzanschlussbelastet ist.

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 2 EG hält der Senat bei dieser Sach- und Rechtslage nicht für veranlasst.

(6) Die Gewährung des begehrten Netzanschlusses ist der Beklagten auch nicht wegen unzureichender Sicherheit des Anschlusskonzepts der Klägerin unzumutbar. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung geltend macht, dass das von der Klägerin geplante Anschlusskonzept technisch weniger sicher sei und unterhalb des Sicherheitsstandards liege, den das örtliche Elektrizitätsversorgungsnetz in M. biete (Berufungsbegründung vom 17.02.2006, S. 8), rechtfertigt dies die Anschlussverweigerung wegen Unzumutbarkeit nicht. Es kann hier dahinstehen, ob es zutrifft, dass das Niveau der Versorgungssicherheit auf dem Grundstück W.-H.-Straße 46 entsprechend dem Anschlusskonzept der Klägerin geringer ist als das Niveau der Versorgungssicherheit im Gebiet des Netzes der Beklagten. Der Bundesgerichtshof hat in dem genannten Beschluss vom 28.06.2005 - KVR 27/04 = BGHZ 163, 296, 308 ausgeführt, dass aus Rechtsgründen nichts dagegen einzuwenden wäre, wenn die Abnehmer innerhalb des Areals im Interesse niedrigerer Preise eine geringere Versorgungssicherheit in Kauf nähmen. Diese Erwägung gilt hier entsprechend und führt dazu, dass dieser Gesichtspunkt die Anschlussverweigerung nicht rechtfertigt; ob die Klägerin, wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.07.2006, S. 13 geltend macht, ggf. zur Vermeidung einer Täuschung durch Unterlassen verpflichtet ist, ihre Vertragspartner darüber aufzuklären, dass der von ihr gewährleistete Sicherheitsstandard hinter dem von der Beklagten etablierten Sicherheitsstandard zurückbleibt, braucht im Streitfall nicht entschieden werden. Dass das Anschlusskonzept der Klägerin so schwerwiegende Sicherheitsmängel aufwiese, dass der Beklagten die Gewährung des begehrten Anschlusses wegen gravierender Rückwirkungen auf das von der Beklagten betriebene Netz und dessen Sicherheit unzumutbar ist, hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass medizinische Geräte zu Rückwirkungen in das Netz der Beklagten führen können (Berufungsbegründung vom 17.02.2006, S. 12), hat die Klägerin hierzu ausgeführt, dass in ihrem Netzanschlussantrag keine Geräte angegeben seien, die Netzrückwirkungen verursachen könnten, weshalb solche Geräte auf der Grundlage dieses Antrags auch nicht angeschlossen werden dürften (Berufungserwiderung vom 09.04.2006, S. 7). Damit sind diesbezügliche Sicherheitsbedenken ausgeräumt.

(7) Die Gewährung des begehrten Netzanschlusses ist der Beklagten auch nicht aus wirtschaftlichen Gründen unzumutbar. Die Beklagte hat insoweit geltend gemacht, die Klägerin erstrebe eine Art von "Vorratsanschluss"; es zeichne sich keine konkrete Nutzung ab; es sei unzumutbar, dass die Beklagte zum Teil auf eigene Kosten einen Anschluss errichten solle, von dem unsicher sei, ob und wann er überhaupt genutzt werde (Schriftsatz vom 19.05.2006, S. 5). Die Klägerin hat indes, wie bereits erörtert, konzediert, dass sie der Beklagten eine angemessene Gegenleistung für die Erstellung des begehrten Netzanschlusses schuldet (vgl. Berufungserwiderung vom 09.04.2006, S. 3). Sie hat darüber hinaus durch die Bezugnahme auf die Anlage K 1a (Nr. 4 Abs. 1 des Vertragsmusters, der sich an die Terminologie in § 10 Abs. 5 AVBEltV anlehnt) folgender Kostenregelung betreffend die Kosten für die Erstellung des Netzanschlusses zugestimmt: "Der ´Netzbetreiber´ ist berechtigt, vom ´Kunden´ die Erstattung der bei wirtschaftlicher Betriebsführung notwendigen Kosten für die Erstellung des unmittelbaren Anschlusses an das Netz des ´Netzbetreibers` zu verlangen. Eine entsprechende Kostenerstattung kann auch für Veränderungen des unmittelbaren Anschlusses verlangt werden. Soweit kein Preis vereinbart ist, weist der Netzbetreiber die Angemessenheit der Kosten bei Bedarf im Einzelfall nach." An dieser Kostenzusage wird sich die Klägerin festhalten lassen müssen. Im Hinblick auf diese Kostenzusage ist es der Beklagten unter finanziellen Risikogesichtspunkten nicht unzumutbar, den begehrten Netzanschluss zu erstellen. Außerdem liegt ein Grund für eine zulässige betriebsbedingte Anschlussverweigerung nicht vor, wenn sich die Parteien lediglich über die Höhe des Entgelts nicht zu einigen vermögen (vgl. Salje aaO § 17, Rdn. 49); dem Gesetzeszweck widerspräche es, wenn über § 17 Abs. 1 EnWG hinaus die Einigung über das Entgelt konstituierender Bestandteil der Anschlussverpflichtung wäre (vgl. Salje aaO).

B. Anschlussberufung der Klägerin

1. Die Anschlussberufung der Klägerin ist, soweit mit ihr im Hauptantrag der Klageantrag auf Abschluss eines Vertrages über den Netzanschluss und die Netznutzung nach Maßgabe der Musters Anlage K 1a und des Preisblattes Anlage K 1b weiterverfolgt wird, zulässig, aber nicht begründet. Der genannte Klageantrag ist nicht zulässig; er ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein auf Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn er so gefasst ist, dass er nach § 894 ZPO vollstreckt werden kann. Deshalb muss der Klageantrag auf Abschluss eines Vertrags grundsätzlich den gesamten Vertragsinhalt umfassen (vgl. BGH NJW-RR 1994, 317). Das ist bei dem mit der Anschlussberufung weiterverfolgten Antrag auf Abschluss eines Vertrags über den Netzanschluss und die Netznutzung nicht der Fall. Bei der in Bezug genommenen Anlage K 1a handelt es sich um eine "Formulierungshilfe [Stand: 13.12.2002] für einen Vertrag über den Netzanschluss und die Netznutzung mit registrierender Leistungsmessung einschließlich der Bereitstellung von Netzreserveleistung"; dieses Vertragsmuster enthält verschiedene auszufüllende Leerstellen (vgl. etwa Nr. 1, Nr. 2. Nr. 3, Nr. 14), die nicht ausgefüllt sind. Zudem sind die auf Seite 3 genannten Anlagen jedenfalls teilweise nicht beigefügt.

Außerhalb der tragenden Gründe ist festzuhalten, dass der mit Anschlussberufung weiterverfolgte Klageantrag auf Abschluss eines Vertrages über den Netzanschluss und die Netznutzung auch unbegründet wäre. Das Vertragsmuster Anlage K 1a [Stand 13.12.2002], das nach der Präambel seine Grundlage im Wesentlichen in der - im Hinblick auf die Novellierung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 2005 (BGBl 2005 I S. 1970) obsolet gewordenen - Verbändevereinbarung vom 13.12.2001 über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung (VV II plus) hat, genügt nicht den nunmehr zwingenden Vorgaben an den Inhalt eines Netznutzungsvertrags gemäß § 24 Abs. 2 StromNZV.

2. a) Die Anschlussberufung ist auch zulässig, soweit die Klägerin mit ihr, was sie im Termin vom 01.06.2006 klargestellt hat, den in erster Instanz gestellten ersten Hilfsantrag (vgl. Urteil des Landgerichts vom 10.11.2005, UA S. 6) für den - eingetretenen - Fall weiterverfolgt, dass der Anschlussberufung im Hauptantrag kein Erfolg verbeschieden ist, obgleich sich die Klägerin zu diesem Hilfsantrag im Berufungserwiderungs- und Anschlussberufungsschrifsatz vom 09.04.2006 nicht explizit geäußert hat. Denn das Landgericht hat die Abweisung des ersten Hilfsantrags damit begründet, dass dieser Hilfsantrag lediglich ein Minus des von ihm, dem Landgericht, zugesprochenen Hauptantrags sei (Urteil vom 10.11.2005, UA S. 18). Die Ausführungen in dem genannten Schriftsatz vom 09.04.2006, mit denen die Klägerin den auf den Hauptantrag ergangenen Urteilsauspruch des Landgerichts bezüglich des abzuschließenden Vertrags als bestimmt genug verteidigt (S. 2-5 des Schriftsatzes vom 09.04.2006), betreffen gleichermaßen den ersten Hilfsantrag (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 520, Rdn. 37).

b) Die Anschlussberufung bezüglich des ersten Hilfsantrags ist nicht begründet. Der erste Hilfsantrag ist nicht zulässig; er ist nicht bestimmt genug (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil sich der Inhalt der verlangten Willenserklärung bezüglich des abzuschließenden Netzanschlussvertrags, die mit Rechtskraft der Verurteilung als abgegeben fingiert wird (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO), nicht eindeutig erkennen lässt (vgl. BGH NJW-RR 1989, 1037, 1038). Ein Klageantrag auf Abschluss eines Vertrags muss grundsätzlich den gesamten Vertragsinhalt umfassen (vgl. BGH NJW-RR 1994, 317).

c) Hinsichtlich des in erster Instanz gestellten zweiten Hilfsantrags (vgl. Urteil des Landgerichts vom 10.11.2005, UA S. 6), den die Klägerin mit der Anschlussberufung, wie sie im Termin vom 01.06.2006 klargestellt hat, für den Fall weiterverfolgt, dass sie mit der Anschlussberufung im Hauptantrag und im ersten Hilfsantrag keinen Erfolg hat - dieser Fall ist eingetreten -, ist die Anschlussberufung unzulässig. Die Anschlussberufungsbegründung muss den in § 524 Abs. 3, § 520 Abs. 3 ZPO normierten Anforderungen genügen und insbesondere erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sei (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 520, Rdn. 35); diesen Anforderungen genügt die Anschlussberufungsbegründung der Klägerin (Schriftsatz vom 09.04.2006) nicht; die Anschlussberufungsbegründung der Klägerin setzt sich mit der Abweisung des zweiten Hilfsantrags durch das Landgericht und der hierfür gegebenen Begründung (UA S. 18) überhaupt nicht auseinander; der zweite Hilfsantrag wird gar nicht erwähnt.

C. Weitere Entscheidungen

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache unter Berücksichtigung des richtungweisenden Beschlusses des Bundesgerichtshofes vom 28.06.2005 - KVR 27/04 = BGHZ 163, 296 = RdE 2005, 222 - Mainova keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.) nicht vorliegen.

4. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 02.06.2006 und vom 21.07.2006 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. § 156 ZPO).