Vorinstanz

VG Schleswig; 23.05.2013; VG 11 A 5/13 / OVG Schleswig; 29.11.2018; OVG 3 LB 18/14

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 13. August 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Möller und Hahn beschlossen:

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsverfahren auf 175 000 EUR festgesetzt.

Gründe

I

Die Antragstellerin ist eine Regionalfensterveranstalterin im Programm von "SAT.1". Sie produziert das werktägliche SAT.1-Regionalprogramm für Rheinland-Pfalz und Hessen in der Zeit von 17.30 Uhr bis 18.00 Uhr. Für das rheinland-pfälzische Regionalfenster ist der Antragstellerin zuletzt mit Bescheid der Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland-Pfalz (LMK) vom 6. Mai 2014 und für das hessische Regionalfenster zuletzt mit Bescheid der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien (LPR Hessen) vom 5. Dezember 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. April 2019 jeweils die Zulassung erteilt worden. Der Beigeladenen zu 2. ist zuletzt mit Bescheid der LMK vom 26. August 2008 ab dem 1. Juni 2010 für eine Dauer von zehn Jahren die Zulassung zur Ausstrahlung des bundesweiten Fernsehvollprogramms "SAT.1" erteilt worden. Sie ist eine Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu 1. und gehört wie diese zur Holding ..., einer im Handelsregister eingetragenen börsennotierten Europäischen Aktiengesellschaft. Zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2. wurde 1997 eine Dienstleistungsvereinbarung geschlossen, deren derzeitige Fassung auf mehrere Änderungs- und Zusatzvereinbarungen zurückgeht und die detaillierte Regelungen über die Finanzierung des Fensterprogramms, die Laufzeit und die Kündigungsmöglichkeiten enthält. Eine ordentliche Kündigung wird darin u.a. dann ausgeschlossen, wenn und solange die Antragstellerin zur Ausstrahlung eines Regionalfensters verpflichtet ist.

Im April 2012 beantragte die Beigeladene zu 1. bei der Antragsgegnerin die Erteilung einer Zulassung zur bundesweiten Veranstaltung des Rundfunkprogramms "SAT.1" als Fernsehvollprogramm. Auf der Grundlage eines entsprechenden Beschlusses der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) vom 26. Juni 2012 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 1. mit Bescheid vom 11. Juli 2012 die Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung des bundesweiten Fernsehvollprogramms für die Dauer von zehn Jahren ab dem 1. Juni 2013 (Nr. 1.1 des Bescheids). Die Zulassung ist gemäß Nr. 1.4 des Bescheids insoweit eingeschränkt, als Regionalfensterprogramme nach § 25 Abs. 4 RStV i.V.m. dem jeweiligen Landesrecht bestehen oder organisiert werden; die gesetzliche Verpflichtung zur Aufnahme von Regionalfensterprogrammen im Programm "SAT.1" bleibt unberührt. Die Zulassung wird gemäß Nr. 1.6 des Bescheids erst wirksam, wenn die Zulassung der Beigeladenen zu 2. für das Programm "SAT.1" durch Rückgabe bis spätestens einen Monat nach Bestandskraft dieser Zulassung unwirksam geworden ist.

Die gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2012 erhobene Klage der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 23. Mai 2013 als unzulässig abgewiesen. Auf die Berufung der Antragstellerin hat das Oberverwaltungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und festgestellt, dass die Zulassung der Antragstellerin für die Veranstaltung eines Regionalfensterprogramms in Rheinland-Pfalz und Hessen durch Wirksamwerden der an die Beigeladene zu 1. erteilten Zulassung vom 11. Juli 2012 nicht erlischt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel erfolglos geblieben. Die Antragstellerin hat die vom Oberverwaltungsgericht gegen sein Urteil zugelassene Revision eingelegt, soweit das Oberverwaltungsgericht die Klageanträge zu 1. sowie zu 2.c) abgewiesen hat. Die Revision ist beim Bundesverwaltungsgericht anhängig (BVerwG 6 C 4.19 ).

Mit ihrem Antrag vom 1. August 2019, ergänzt durch Schriftsatz vom 11. August 2019, begehrt die Antragstellerin festzustellen, dass ihre derzeit in der Revisionsinstanz anhängige Klage gegen den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2012 aufschiebende Wirkung hat, hilfsweise, gemäß § 80b Abs. 2 VwGO die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung dieser Klage anzuordnen. Ferner beantragt sie, analog § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO anzuordnen, dass die Beigeladene zu 1. die Ausnutzung der Rechte aus der Zulassung vom 11. Juli 2012 einstellt.

II

Die Anträge haben keinen Erfolg.

Der Antrag, festzustellen, dass die derzeit in der Revisionsinstanz zu dem Aktenzeichen BVerwG 6 C 4.19 anhängige Klage der Antragstellerin gegen den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2012 aufschiebende Wirkung hat, ist unzulässig (1.). Der Hilfsantrag, gemäß § 80b Abs. 2 VwGO die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage anzuordnen, ist jedenfalls unbegründet (2.). Der Antrag, analog § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO anzuordnen, dass die Beigeladene zu 1. die Ausnutzung der Rechte aus der Zulassung vom 11. Juli 2012 einstellt, hat deshalb ebenfalls keinen Erfolg (3.).

1. Der Antrag, festzustellen, dass die derzeit in der Revisionsinstanz zu dem Aktenzeichen BVerwG 6 C 4.19 anhängige Klage der Antragstellerin gegen den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2012 aufschiebende Wirkung hat, ist nicht statthaft.

Zwar ist in den Fällen der so genannten faktischen Vollziehung eines Verwaltungsakts einstweiliger Rechtsschutz in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Ist der Suspensiveffekt bereits durch die Einlegung des Rechtsbehelfs eingetreten und deswegen für eine Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung kein Raum, so trifft das Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO bei entsprechendem Rechtsschutzinteresse die Feststellung, dass die Klage aufschiebende Wirkung hat (BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 1983 - 1 C 36.82 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 42 S. 11 f.). Diese Voraussetzung liegt hier indes nicht vor, weil die mit der Erhebung der Anfechtungsklage ursprünglich eingetretene aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO) nachträglich entfallen ist. Gemäß § 80b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO endet die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage, wenn diese im ersten Rechtszug abgewiesen worden ist, drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels, hier des Antrags auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts. Diese Voraussetzungen sind hier eingetreten.

Die Vorschrift des § 80b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht im Wege der teleologischen Reduktion einschränkend dahin auszulegen, dass sie keine Anwendung findet, wenn das Berufungsgericht - wie hier - sowohl die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts als auch - nach Zurückweisung der Berufung - die Revision zugelassen hat. Denn der Zweck der Regelung ist nicht darauf beschränkt, eine missbräuchliche Ausnutzung des Suspensiveffekts nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu verhindern. Der zeitlichen Begrenzung der aufschiebenden Wirkung durch § 80b Abs. 1 VwGO liegt vielmehr die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass es, wenn eine Anfechtungsklage im ersten Rechtszug nach eingehender Prüfung des Rechtsschutzbegehrens keinen Erfolg hat, in der Regel nicht gerechtfertigt sei, dass die aufschiebende Wirkung auch noch während eines eventuellen Rechtsmittelverfahrens fortdauert (BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 14 unter Bezugnahme auf BT-Drs. 13/3993 S. 11 f.). Diese Erwägung greift erst recht, wenn die Anfechtungsklage - wie hier - nicht nur in der ersten, sondern auch in der zweiten Instanz im Wesentlichen erfolglos geblieben ist.

2. Der hilfsweise gestellte Antrag, gemäß § 80b Abs. 2 VwGO die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage anzuordnen, ist zwar zulässig. Abweichend vom Wortlaut der Vorschrift ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung über den Antrag zuständig, wenn - wie hier - das Oberverwaltungsgericht über die Berufung entschieden hat und das Verfahren in der Hauptsache nach Einlegung eines Rechtsmittels beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist (BVerwG, Beschlüsse vom 13. September 2011 - 1 VR 1.11 - Buchholz 310 § 80b VwGO Nr. 3 Rn. 7 und vom 22. Februar 2018 - 3 VR 1.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:220218B3VR1.17.0] - juris Rn. 13). Der Antrag ist nicht fristgebunden. Die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung kann auch angeordnet werden, nachdem die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gemäß § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO bereits beendet war (BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 13 und vom 13. September 2011 - 1 VR 1.11 - Buchholz 310 § 80b VwGO Nr. 3 Rn. 8). Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag folgt daraus, dass die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin eine günstigere Rechtsposition vermittelt. Da die Beigeladene zu 1. in diesem Fall die Zulassung vom 11. Juli 2012 nicht nutzen könnte, wäre eine Rückgabe der Zulassung der Beigeladenen zu 2., durch die möglicherweise auch die mit der Antragstellerin geschlossene Finanzierungsvereinbarung ihre Grundlage verlöre, nicht zu erwarten. Der Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses steht auch nicht entgegen, dass die aufschiebende Wirkung der Klage bereits vor über fünf Jahren nach § 80b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO entfallen ist. Dem Vortrag der Antragstellerin, sie habe bisher keinen Anlass für die Annahme gehabt, dass die Beigeladene zu 1. von dem angefochtenen Zulassungsbescheid vor dessen Bestandskraft Gebrauch machen würde, sind weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladenen entgegengetreten.

Der Antrag auf Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung ist jedoch nicht begründet. Für die Entscheidung über einen Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO gelten - wie sich schon aus der Verweisung in § 80b Abs. 3 VwGO ergibt - die gleichen Grundsätze wie für eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO (BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 14, vom 13. September 2011 - 1 VR 1.11 - Buchholz 310 § 80b VwGO Nr. 3 Rn. 9 und vom 22. Februar 2018 - 3 VR 1.17 - juris Rn. 18). Bei der danach gebotenen Interessenabwägung überwiegt vorliegend das Interesse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Zulassungsbescheids das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Dass das Berufungsgericht die Revision gegen das angegriffene Berufungsurteil zugelassen hat, genügt entgegen der - wiederum von einem unzutreffenden Verständnis des Gesetzeszwecks ausgehenden - Auffassung der Antragstellerin für die Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nicht; denn die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Revisionszulassung lässt als solche nicht den Schluss zu, dass die Klage voraussichtlich Erfolg haben wird (BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 14 und vom 22. Februar 2018 - 3 VR 1.17 - juris Rn. 19). Die Erfolgsaussichten der Klage der Antragstellerin sind nach den zu ihrem Nachteil ausgefallenen Entscheidungen der Vorinstanzen und der Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache als offen anzusehen.

Die Abwägung des Interesses der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. und 2. an der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheids fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Aus ihrem Vorbringen ergibt sich nicht, dass ihr durch die Nutzung der der Beigeladenen zu 1. erteilten Zulassung sowie die nach der Nebenbestimmung in Nr. 1.6 des Bescheids hierfür erforderliche Rückgabe der bestehenden Zulassung der Beigeladenen zu 2. irreversible Nachteile drohen. Das Berufungsgericht hat auf die hilfsweise erhobene Zwischenfeststellungsklage der Antragstellerin festgestellt, dass die Zulassung der Antragstellerin für die Veranstaltung eines Regionalfensterprogramms in Rheinland-Pfalz und Hessen durch Wirksamwerden der an die Beigeladene zu 1. erteilten Zulassung vom 11. Juli 2012 nicht erlischt. Da insoweit weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladenen Revision eingelegt haben, ist diese Feststellung rechtskräftig geworden.

Zwar ist noch nicht abschließend geklärt, ob die Beigeladene zu 1. nach einem Wirksamwerden der Zulassung vom 11. Juli 2012 gegenüber der Antragstellerin auch an die Pflichten aus der Dienstleistungsvereinbarung vom 2. Juli 1997 in der durch die Sideletter vom 3. Juli 1997 und 10. Juli 1997, die Zusatzvereinbarung vom 28. November 2001, die zum 1. Februar 2002 in Kraft getretene Zusatzvereinbarung EDV sowie die Zusatzvereinbarung vom 25./26. Februar 2010 geänderten und ergänzten Fassung gebunden ist. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht die von der Antragstellerin hilfsweise erhobene Zwischenfeststellungsklage als unzulässig abgewiesen. Die Antragstellerin hat die Revision gegen das Berufungsurteil hierauf erstreckt.

Selbst wenn jedoch eine Bindung der Beigeladenen zu 1. an die zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2. geschlossene Dienstleistungsvereinbarung im Ergebnis zu verneinen sein sollte, können dem Vorbringen der Antragstellerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass die Finanzierung des laufenden Regionalfensterprogramms der Antragstellerin ohne eine aufschiebende Wirkung ihrer Klage nicht mehr gesichert wäre und die Beigeladene zu 1. die Bedingungen der Finanzierung praktisch nach Belieben diktieren könnte. Denn nach § 25 Abs. 4 Satz 7 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag - RStV) ist mit der Organisation der Fensterprogramme zugleich deren Finanzierung durch den Hauptprogrammveranstalter sicherzustellen. Sobald die Beigeladene zu 1. von dem Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2012 Gebrauch macht, unterliegt sie - wie sie in der Antragserwiderung selbst eingeräumt hat - dieser gesetzlichen Verpflichtung.

Sollte die von der Antragstellerin befürchtete Situation eintreten, dass sich zwischen ihr und der Beigeladenen zu 1. keine Einigkeit darüber erzielen lässt, ob die von der Beigeladenen zu 1. anzubietende Finanzierung angemessen ist und ein den Anforderungen entsprechendes Regionalprogramm ermöglicht, obliegt es den für die Zulassung des Fensterprogramms jeweils zuständigen Landesmedienanstalten, die Finanzierung zu prüfen und auf landesgesetzlicher Grundlage gegebenenfalls - auch kurzfristig - Maßnahmen zu ergreifen. So kann etwa die LMK nach § 22 Abs. 3 Satz 8 des rheinland-pfälzischen Landesmediengesetzes (LMG) vorläufig die angemessene Finanzierung durch den Hauptprogrammveranstalter durch Bescheid festlegen. Entsprechend bestimmt § 12 Abs. 4 Satz 4 des Gesetzes über den privaten Rundfunk in Hessen (Hessisches Privatrundfunkgesetz - HPRG), dass die Landesanstalt die Finanzierung des Fensterprogramms durch den Hauptprogrammveranstalter vorläufig durch Bescheid festlegen kann. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Befürchtung der Antragstellerin berechtigt ist, die Landesmedienanstalten könnten sich mit Blick auf die von ihnen angeblich vertretene Rechtsauffassung, die zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2. geschlossene Dienstleistungsvereinbarung binde auch die Beigeladene zu 1., an dem Erlass solcher vorläufigen Bescheide, die gegebenenfalls auch unter Vorbehalt ergehen könnten, gehindert sehen. Im Übrigen könnte die Antragstellerin gegen ablehnende Entscheidungen der zuständigen Landesmedienanstalten gegebenenfalls vorläufigen Rechtsschutz beantragen. Die bloße Möglichkeit, dass die von der Beigeladenen zu 1. anzubietende Finanzierung hinter dem bisher noch in der Dienstleistungsvereinbarung vom 2. Juli 1997 festgelegten Standard zurückbleibt und die Antragstellerin dadurch in die Lage gerät, zur Aufrechterhaltung ihres gewohnten Sendebetriebs bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache Maßnahmen der zuständigen Landesmedienanstalten beantragen und gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes erwirken zu müssen, reicht nach alledem nicht aus, um von einem gewichtigen Nachteil auszugehen.

Demgegenüber haben die Beigeladenen ein durch die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) gestütztes berechtigtes Interesse daran, dass die Beigeladene zu 1. bereits vor einer abschließenden Entscheidung über die Anfechtungsklage der Antragstellerin von der ihr bis zum 31. Mai 2023 erteilten Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung des bundesweiten Fernsehvollprogramms "SAT.1" Gebrauch machen kann, nachdem die Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin bereits in zwei Instanzen erfolglos geblieben ist.

3. Der weitere Antrag, analog § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO anzuordnen, dass die Beigeladene zu 1. die Ausnutzung der Rechte aus der Zulassung vom 11. Juli 2012 einstellt, kann nach alledem ebenfalls keinen Erfolg haben.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da die Beigeladenen einen Antrag gestellt und sich damit einer möglichen Kostenbelastung (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt haben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.