Normenkette

BGB § 278 BGB § 634 a.F. BGB § 634 Abs. 1 a.F. BGB § 634 Abs. 2 a.F. BGB § 635 a.F. BGB § 638 Abs. 1 a.F. BGB § 639 Abs. 2 a.F. EStG § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG § 52 Abs. 39 Satz 4 EGBGB Art. 229 § 5 Satz 1 ZPO § 156

Vorinstanz

LG Potsdam; 11.04.2003; 1 O 388/02

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

4 U 72/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 23.02.2005

verkündet am 23.02.2005

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufungen der Beklagten und deren Streithelferin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 11. April 2003 - 1 O 388/02 - wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelfer der Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes wegen Mängeln Rückabwicklung eines am 16. Dezember 1994 geschlossenen Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung und die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für künftige Schäden. Er hielt den Schadensersatzanspruch, dessen Höhe unter den Parteien ebenfalls streitig war, auch ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für begründet, denn eine solche sei hier gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. entbehrlich gewesen. Es sei angesichts der gravierenden Mängel an der gesamten Wohnanlage bereits zweifelhaft, ob eine Sanierung in angemessener Frist überhaupt möglich sei, jedenfalls sei sein Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung nachhaltig dadurch erschüttert, dass die Beklagte eine Beseitigung der angezeigten Mängel jahrelang verzögert habe. Die Beklagte hat die Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in Abrede gestellt und die Auffassung vertreten, der Kläger habe gar nicht wirksam eine Frist gemäß § 634 Abs. 1 BGB a.F. setzen können, soweit Mängel am Gemeinschaftseigentum in Rede stünden. Ohne Zustimmung der Eigentümergemeinschaft habe sie - die Beklagte - auch nicht mit der Mängelbeseitigung beginnen können. Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches sei jedenfalls treuwidrig, weil der Kläger selbst in der Eigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 den sofortigen Beginn der Sanierungsmaßnahmen abgelehnt habe. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):

Nachdem sich an der gesamten Wohnanlage - K...-Straße 147 A bis F in G... - diverse Mängel, insbesondere Risse und Schimmelpilzbildungen gezeigt hatten, leitete die Beklagte im Februar 1998 bei dem Landgericht Stuttgart ein selbständiges Beweisverfahren (8 OH 2/98) gegen die von ihr mit der Errichtung der Wohnanlage beauftragte Generalunternehmerin - ihre spätere Streithelferin - und den Architekten - ihren Streithelfer aus erster Instanz - ein. Der vom Landgericht Stuttgart beauftragte Sachverständige Jürgen Kobboldt erstellte unter dem 25. Oktober 2000 sein Gutachten, auf dessen Einzelheiten insoweit verwiesen wird (Anlage K 25, Anlagenband). Des Weiteren holte das Landgericht Stuttgart Sachverständigengutachten über Vorliegen und Ursache der Risse in den Innen- und Außenwänden ein; hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf die Gutachten des Prof. Dr. M... Sp... vom 20. Dezember 2001 (Anlage K 24, Anlagenband) und vom 25. Juli 2003 (Bl. 669 ff.) verwiesen. Das selbständige Beweisverfahren, dem der Kläger nicht beigetreten ist, ist bis heute nicht abgeschlossen.

In der Eigentümerversammlung vom 3. Dezember 2001 beschlossen die Wohnungseigentümer mehrheitlich, dass der Verwaltungsbeirat einen Anwalt einschalten solle, "der jeden Eigentümer einzeln vertritt, aber dennoch in Form einer Sammelklage die Durchsetzung der Mängelbeseitigung betreibt". Unter dem 12. März 2002 informierte der spätere Prozeßbevollmächtigte der Beklagten sämtliche Wohnungseigentümer über den Stand des selbständigen Beweisverfahrens.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2002 (Anlage K 12) zeigte der Kläger neben den bereits gerügten Mängel weitere Risse in der Außenfassade an, forderte die Beklagte auf, "die Beseitigung der (...) angezeigten Mängel unverzüglich einzuleiten und dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen bis zum 7.6.2002 nachzuweisen", und kündigte für den fruchtlosen Fristablauf die Ablehnung der Nachbesserung an. Die Beklagte verwies darauf, dass es zur Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum der Zustimmung der Eigentümergemeinschaft bedürfe, erteilte dennoch der D...GmbH den Auftrag, die vom Kläger gerügten Mängel zu beseitigen und zeigte ihm dies unter dem 10. Juni 2002 an.

Nachdem es die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Sitzung vom 24. Juni 2002 (Anlage B 1) abgelehnt hatte, auf Grundlage der vorliegenden Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren mit Sanierungsarbeiten an der Wohnanlage zu beginnen, wies der Kläger die Sanierung durch die Firma D... GmbH als ungeeignet zurück und reichte am 17. Juli 2002 die vorliegende Klage ein. In der außerordentlichen Wohnungseigentümerversammlung vom 21. August 2002 stellte die Beklagte das Sanierungskonzept vor. Unter dem 11. Dezember 2002 wiederholte der Kläger seine Mängelrüge, forderte zur Mängelbeseitigung bis zum 14. Januar 2003 auf und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs an, die Nachbesserung abzulehnen. Daraufhin ließ die Beklagte in der Zeit vom 13. bis 15. Januar 2003 die Risse in der Wohnung des Klägers verpressen bzw. verputzen und Decken und Wände malermäßig bearbeiten. Nach Freigabe der Sanierungsarbeiten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft am 5. Februar 2003 führte die Beklagte Mängelbeseitigungsarbeiten auch hinsichtlich der Mängel am Gemeinschaftseigentum durch; ob dadurch sämtliche Mängel beseitigt wurden, ist streitig.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne auch ohne Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümergemeinschaft den großen Schadensersatz geltend machen, weil dieser im Ergebnis auf eine Rückgängigmachung des Erwerbsvertrages gerichtet sei. Die Eigentumswohnung des Klägers habe jedenfalls zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs erhebliche Mängel wie durchdringende Nässe von der Außenfassade mit Schimmelpilzbildung sowie Risse in der Badezimmerdecke und zum Treppenhaus hin aufgewiesen, die die Beklagte jedenfalls gemäß § 278 BGB auch zu vertreten habe. Das Schreiben 24. Mai 2002 erfülle die an eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu stellenden Anforderungen, denn der Kläger habe unzweideutig zu erkennen gegeben, dass er nach Ablauf der gesetzten Frist eine Nachbesserung ablehne. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist sei durch das selbständige Beweisverfahren gehemmt worden. Überdies sei die Einrede der Verjährung treuwidrig, weil die Beklagte ausdrücklich darum gebeten habe, von juristischen Maßnahmen gegen sie abzusehen. Den hinreichend dargelegten Schadenspositionen habe die Beklagte, auch soweit es den entgangenen Zinsgewinn betreffe, nichts Erhebliches entgegengesetzt. Auch der zulässige Feststellungsantrag sei begründet, denn mit der vorzeitigen Kündigung des zur Finanzierung der Eigentumswohnungen aufgenommenen Kredites fielen künftig weitere Kosten an, die derzeit noch nicht bezifferbar seien.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Beklagten und deren Streithelferin, die die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen und ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin greifen die Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruches an und stellen insbesondere unter Hinweis auf § 52 Abs. 39 Satz 4 EStG 1995 i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG die vom Landgericht angenommene Steuerpflicht des Schadensersatzanspruchs in Abrede. Sie vertreten die Auffassung, die Klage sei jedenfalls jetzt unbegründet, weil - was der Kläger bestreitet - die gerügten Mängel am Gemeinschaftseigentum inzwischen vollständig beseitigt worden seien.

Die Streithelferin hält das angefochtene Urteil für eine Überraschungsentscheidung, weil die Kammer nicht zu erkennen gegeben habe, dass es ihr entscheidend auf das Rißbild und die Ursache der Rißbildung ankomme. Das Landgericht habe sich auch nicht hinreichend mit dem Einwand auseinandergesetzt, dass der Kläger durch die Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft an der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen generell gehindert sei.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre Auffassung, dass der Kläger zur Setzung einer Frist mit Ablehnungsandrohung nicht befugt gewesen sei. Spätestens mit Beschlußfassung vom 3. Dezember 2001 habe die Eigentümergemeinschaft die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte an sich gezogen. Der Mehrheitsbeschluß der Eigentümergemeinschaft habe Außenwirkung mit der Folge, das sich der einzelne Wohnungseigentümer nicht in Widerspruch dazu setzen dürfe. Werde - wie hier - die Geltendmachung von Nachbesserungsmaßnahmen beschlossen, könne der Eigentümer weder eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung setzen, weil damit der Nachbesserungsanspruch erlösche, noch könne er Schadensersatz geltend machen. Im übrigen genüge die im Schreiben vom 24. Mai 2002 gesetzte Frist den Anforderungen des § 634 Abs. 1 BGB a.F. nicht, weil der Kläger darin nicht zur Nachbesserung, sondern zum Nachweis eines Auftrags der Nachbesserung aufgefordert habe. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2002 habe der Kläger ebenfalls keine wirksame Frist setzen können, denn aufgrund des in der Eigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 gefassten Beschlusses, von einer sofortigen Sanierung zunächst abzusehen und der Beklagten Zeit zur Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes zu geben, sei er nicht mehr berechtigt gewesen, Gewährleistung zu verlangen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Er vertritt die Auffassung, das Recht zur Nachfristsetzung stehe jedem einzelnen Wohnungseigentümer zu. Dies ergebe sich schon daraus, dass der einzelne Wohnungseigentümer auch zur Geltendmachung des großen Schadensersatzes berechtigt sei. Ein von der Eigentümergemeinschaft gefasster Mehrheitsbeschluß, der die gerichtliche Durchsetzung der Nachbesserung vorsehe, könne den einzelnen Wohnungseigentümer nicht hindern, seinen Anspruch auf großen Schadensersatz durchzusetzen. In der Eigentümerversammlung vom 3. Dezember 2001 sei im übrigen nicht eine gemeinschaftliche Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen, sondern lediglich die Einschaltung eines Anwalts beschlossen worden. Jedenfalls das Schreiben vom 24. Mai 2002 genüge den gesetzlichen Anforderungen. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung habe es allerdings gar nicht bedurft, weil die Mängelbeseitigung mangels Sanierungskonzeptes der Beklagten in angemessener Frist nicht möglich gewesen sei. Der - unstreitig - nach der Planung des eingeschalteten Dipl. Ingenieurs E... vorgesehene Sanierungsbeginn im März 2003 habe ausweislich des Protokolls der Eigentümerversammlung vom 5. Februar 2003 nämlich verschoben werden müssen. Darüber hinaus sei sein - des Klägers - Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung durch das zögerliche Verhalten der Beklagten erschüttert worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die unter den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie haben auch in der Sache Erfolg.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nicht zu.

1.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert allerdings aus den im Senatsbeschluß vom 23. Juni 2004 ausgeführten Gründen, die im Folgenden nochmals mitgeteilt werden, nicht daran, dass seine Gewährleistungsrechte verjährt sind. Einer Entscheidung darüber, ob die Erhebung der Verjährungseinrede rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB) ist, bedurfte es daher nicht.

Gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. verjähren Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln binnen einer Frist von fünf Jahren. Die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum begann am Tag der Abnahme, dem 13. Juli 1995, zu laufen und hätte regulär mit Ablauf des 12. Juli 2000 geendet.

Hier war die Verjährungsfrist jedoch seit Zugang des Schreibens der Beklagten 19. August 1999 beim Kläger gehemmt, § 639 Abs. 2 BGB a.F.. Nach dieser Vorschrift ist die Verjährung, wenn sich ein Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins von Mängeln unterzieht, so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt. Dabei genügt bereits die Prüfung des Werkes eines Dritten für die Hemmung nach § 639 Abs. 2 BGB a.F., wenn die Prüfung objektiv (auch) das eigene Werk betrifft und der Unternehmer damit rechnen muß, dass der Besteller von ihm auch die Prüfung des eigenen Werkes erwartet (BGH NJW 1978, 2393).

Eine Prüfung des Werkes im Sinne des § 639 Abs. 2 BGB a.F. auf die vom Kläger gerügten Mängel ist schon darin zu sehen, dass die Beklagte, wie sie dem Kläger mit Schreiben vom 19. August 1999 mitteilte, "die Unterlagen zur Beseitigung der Mängel an den Generalunternehmer W...weitergeleitet" hat - gemeint war mit dem "Generalunternehmer W..." zweifellos die Streithelferin der Beklagten.

Des weiteren liegt auch in der Aufnahme der vom Kläger gerügten Mängel in den Fragenkatalog des von der Beklagten gegen die Streithelferin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Stuttgart - 8 OH 2/98 - eine "Prüfung" im Sinne der genannten Vorschrift. Unerheblich ist insoweit, dass der Kläger nicht selbst Partei des selbständigen Beweisverfahrens ist. Die Beklagte hat mit der Aufnahme in das bereits eingeleitete selbständige Beweisverfahren zu erkennen gegeben, dass sie die vom Kläger gerügten Mängel überprüfen will. Das genügt. Hemmungswirkung ist demnach jedenfalls am 19. November 1999 eingetreten, denn die Beweisfragen Ziffer 6 b) dd) des Beschlusses des Landgerichts Stuttgart vom selben Tag betreffen die streitgegenständliche Wohnung Nr. 18 des Klägers.

Umstände, die zur Beendigung der Hemmung vor Erhebung der Klage am 20. August 2002 hätten führen können, sind nicht ersichtlich; das selbständige Beweisverfahren dauert bis zum heutigen Tage an.

2.

Dem Kläger fehlt auch nicht die Aktivlegitimation für die erhobene Klage auf Zahlung des sogenannten "großen" Schadensersatzes; soweit er erstmals mit Schriftsatz vom 6. August 2004 äußerst hilfsweise Schadensersatz wegen mangelbedingter Mietausfälle geltend gemacht hat, erklärte er im Termin vom 19. Januar 2005 ausdrücklich, hierauf in diesem Rechtsstreit verzichten zu wollen.

Der Senat hält daran fest, dass dem einzelnen Wohnungseigentümer nicht deshalb die Sachbefugnis fehlt, den sogenannten großen Schadensersatz geltend zu machen, weil die Mängel, auf die er seinen Anspruch stützt, teilweise an Gebäudeteilen auftraten, die im Gemeinschaftseigentum stehen. Die Gründe, aus denen der Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung vom 10. Mai 1979 (BGHZ 74, 258 ff.) die Geltendmachung des Anspruchs auf Minderung und kleinen Schadensersatz wegen behebbarer Mängel am Gemeinschaftseigentum durch den einzelnen Wohnungseigentümer verneint hat, treffen auf den sogenannten großen Schadensersatz nicht zu: Die Rechte der anderen Wohnungseigentümer werden durch die Geltendmachung des großen Schadensersatzes ebensowenig berührt wie bei der Wandelung des einzelnen Kaufvertrages über Wohnungseigentum. Auch im Hinblick auf die Interessen des Schuldners besteht kein Bedürfnis zu einer einheitlichen und damit gemeinschaftlichen Ausübung des Schadensersatzanspruches, der auf Rückabwicklung des einzelnen Vertrages gerichtet ist.

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof die Befugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft, Schadensersatz wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum durchzusetzen, stets ausdrücklich insoweit beschränkt, als es den Schadensersatz betrifft, der nicht auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages gerichtet ist (BGHZ 114, 383, 387; BauR 1998, 783, 784) und anerkannt, dass dem einzelnen Wohnungseigentümer die Wandlung wegen erheblicher Fehler an dem gemeinschaftlichen Einrichtungen gestattet sein muß (BGH WM 1971, 1251, 1252). Nichts anderes kann für den sogenannten großen Schadensersatzanspruch gelten.

3.

Der Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung als Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F. ist jedoch deshalb kein Erfolg beschieden, weil eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und diese auch nicht entbehrlich war.

a) Zwar ist der einzelne Wohnungseigentümer - in Fortführung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sachbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers, den großen Schadensersatz geltend machen zu können - nach Auffassung des Senats befugt, die gemäß den §§ 635, 634 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Wird dem einzelnen Wohnungseigentümer die Ausübung der Wandelung und des großen Schadensersatzes zugebilligt, muß er auch befugt sein, die hierzu erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen, ohne zuvor einen Mehrheitsbeschluß der Eigentümergemeinschaft herbeizuführen. Dem steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BauR 1998, 783 ff. nicht entgegen. Die dort allein der Eigentümergemeinschaft eingeräumte Befugnis, bei behebbaren Mängeln am Gemeinschaftseigentum Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen, war mit dem hiermit verfolgten Ziel verknüpft, alsdann Minderung oder kleinen Schadensersatz zu verlangen.

b) Eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liegt hier jedoch nicht vor.

§ 634 Abs. 1 BGB a.F. erfordert eine Aufforderung zur Beseitigung der gerügten Mängel; die Erklärung muß die bestimmte und eindeutige Aufforderung enthalten, die Leistung zu bewirken, und dem Schuldner erkennbar machen, dass es mit Fristablauf "ernst" wird oder werden kann. Die Aufforderung an den Schuldner, zu erklären, dass er zur Leistung bereit sei, genügt nicht (BGHZ 142, 278).

aa) Diesen Anforderungen genügt das Schreiben vom 24. Mai 2002 nicht. Darin wird bereits nicht hinreichend deutlich das Bewirken der Mängelbeseitigung verlangt, denn es forderte die Beklagte lediglich auf, "die Beseitigung der angezeigten Mängel unverzüglich einzuleiten".

Im übrigen fehlte es an der Setzung einer Frist, bis zu deren Ablauf die Mängelbeseitigung erfolgreich abgeschlossen sein mußte. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Schreibens - "haben Sie aufzufordern, die Beseitigung der angezeigten Mängel unverzüglich einzuleiten und dies (...) bis zum (...) nachzuweisen" - wurde die Frist lediglich für den Nachweis der Einleitung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch Vorlage entsprechender Auftragsbestätigungen gesetzt.

Wie der Senat im Termin vom 19. Januar 2005 ausgeführt hat, kann der Aufforderung zur Einleitung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen mit Schreiben vom 24. Mai 2002 auch nicht ausnahmsweise die Wirkung zukommen, die Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 BGB a.F. herbeizuführen. Der Kläger stützt seine im Schriftsatz vom 6. August 2004 vertretene Auffassung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 8. Juli 1982 (ZfBR 1982, 126 ff.), die indes einen anderen, mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Sachverhalt betraf. Dort ging es um die Frage der Entbehrlichkeit des Setzens einer Vornahmefrist zur Mängelbeseitigung bei hartnäckig passivem Verhalten des Auftragnehmers, das Anlaß zur Sorge gab, dieser werde sich seiner Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen; unter diesen Umständen erachtete der Bundesgerichtshof eine - weitere - Fristsetzung als nicht zumutbare leere Förmelei. Der hier zu entscheidende Sachverhalt gibt für solche Erwägungen indes nichts her. Mag bei dem Kläger im Hinblick auf die seither verstrichene Zeitspanne subjektiv der Eindruck entstanden sein, die Beklagte sei auf seine erste Mängelrüge, die vom 25. Mai 1999 datierte, zunächst völlig untätig geblieben, ergeben die objektiven Umstände doch ein anderes Bild. Bereits auf die erste Mängelrüge hat die Beklagte - zwar nicht durch Vornahme von Mangelbeseitigungsmaßnahmen - aber doch dadurch reagiert, dass sie unstreitig die gerügten Mängel in das laufende selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart einbezog. Die Beklagte konnte aufgrund des Verhaltens des Klägers auch von dessen Einverständnis mit dieser Verfahrensweise ausgehen, denn er erhob dagegen keinerlei Einwände, sondern leitete der Beklagten noch unter dem 2. Dezember 1999 eine aktualisierte Mängelaufstellung zu.

Auch auf die Mängelrüge vom 24. Mai 2002 hin blieb die Beklagte nicht untätig, sondern erteilte innerhalb der ihr bis zum 10. Juni 2002 verlängerten Frist der D... GmbH den Auftrag zur Mängelbeseitigung. Es war der Kläger selbst, der dazu maßgeblich beitrug, dass weder diese die bereits beauftragten Arbeiten ausführte, noch anderweitig mit der Sanierung begonnen wurde. Der Kläger sprach sich nicht nur zunächst in der Wohnungseigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 gegen die von der Beklagten angeregte Sanierung des gesamten Häuserkomplexes auf Grundlage der vorliegenden Gutachten aus - "Herr Sch.... gibt zu Bedenken, dass seiner Meinung nach heute ein Beschluß nicht gefasst werden kann, da das ausstehende thermografische Gutachten auch das Gemeinschaftseigentum betreffen wird" -, er wirkte an dem dann von der Eigentümergemeinschaft gefassten Beschluß mit und wies schließlich mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. Juni 2002 die Beauftragung der D... GmbH als ungeeignet zurück.

bb) Auch das Schreiben vom 11. Dezember 2002 enthält keine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Allerdings bestehen insoweit, was die Eindeutigkeit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung betrifft, keine rechtlichen Bedenken, und der Umstand, dass die bis zum 14. Januar 2003 gesetzte Frist zu kurz bemessen sein dürfte, beeinträchtigt die Wirksamkeit der Fristsetzung nicht, sondern hat lediglich zur Folge, dass eine angemessene Frist in Gang gesetzt wird.

Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist jedoch deshalb unwirksam, weil sie zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem der Mängelbeseitigungsanspruch (noch) nicht fällig war; die Wirksamkeit einer Fristsetzung vor Fälligkeit der Leistung, die der Kläger in seinem Schriftsatz vom 6. August 2004 unter I 2.b) bb) (2) (Seite 20 f.) problematisiert, steht hier nicht in Rede.

Soweit der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts ausweislich seines Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 11. Oktober 2003 zur Wirksamkeit der Fristsetzung mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2002 eine andere als die hier im Folgenden dargelegte Auffassung vertritt, muß eine Auseinandersetzung unterbleiben, da die Erwägungen des 13. Zivilsenats nicht mitgeteilt werden.

(1) Die Wohnungseigentümergemeinschaft hatte unter aktiver Mitwirkung des Klägers am 24. Juni 2002 durch die Ablehnung der angebotenen Sanierung des Gemeinschaftseigentums und Verlangen nach einem Sanierungskonzept die Fälligkeit der Verpflichtung der Beklagten zur Mängelbeseitigung hinausgeschoben. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 6. August 2004 unter Beweisantritt - Zeugenbeweis - behauptet, die Wohnungseigentümer hätten mit dem Beschluß vom 24. Juni 2002 lediglich eine "Gegenerklärung" abgeben wollen, mit der "das Ansinnen der Beklagten, einen Freifahrschein für eine unzureichende Sanierung zu erhalten, zurückgewiesen wurde" ist - auch hierauf hatte der Senat hingewiesen - eine Beweiserhebung nicht veranlasst. Der Wortlaut des von der Eigentümergemeinschaft am 24. Juni 2002 gefassten Beschlusses ist eindeutig. Der seitens der Hausverwaltung unterbreitete Vorschlag, "durch die BFC wird eine genaue Beschreibung der von ihr geplanten Arbeiten mit Zeitrahmen (jeweilige Dauer als ca-Angabe) vorgelegt. Diese Beschreibung wird Grundlage für die Entscheidung der Gemeinschaft bei einer erneuten außerordentlichen Eigentümerversammlung", wurde mit elf Ja-Stimmen und einer Enthaltung angenommen, damit "wurde beschlossen, dass eine Entscheidung bezüglich der durch die BFC geplanten Arbeiten vertagt wird und erst nach Vorlage der Arbeitsbeschreibung getroffen wird". Dies bedeutete entgegen der klägerischen Auffassung auch keineswegs einen Verzicht der Eigentümergemeinschaft auf eine Mängelbeseitigung; vielmehr war gerade mit der Ablehnung der seinerzeit von der Beklagten angebotenen Sanierung des Gemeinschaftseigentums und dem Verlangen nach einem Sanierungskonzept beabsichtigt, eine ordnungsgemäße, umfassende und erfolgreiche Mängelbeseitigung zu erzielen.

(2) Da in dem Beschluß der Eigentümergemeinschaft eine Frist für die Vorlage eines Sanierungskonzepts nicht bestimmt wurde, gilt insoweit eine angemessene Frist, d.h. die Zeitspanne, innerhalb derer die Beklagte bei der gebotenen und zumutbaren Beschleunigung des Verfahrens das Sanierungskonzept erstellen konnte.

Hier hing die erfolgversprechende Sanierung unter anderem von dem Ergebnis des bereits in Auftrag gegebenen thermografischen Sachverständigengutachtens ab, mit dem die Ursachen der Mängel weitergehend untersucht werden sollten. Mithin konnte ein umfassendes und vollständiges Sanierungskonzept letztlich erst nach Eingang des thermografischen Gutachtens erstellt werden. Die für die Vorlage des Sanierungskonzepts angemessene Frist kann demnach - die thermografischen Untersuchungen konnten erst im November 2002 durchgeführt werden und der Beklagten ist zudem eine Frist für die Erarbeitung einzuräumen - am 11. Dezember 2002 noch nicht abgelaufen sein.

Diesen bei der Bemessung der angemessenen Frist zu berücksichtigenden Umstand - den Abschluß der thermografischen Untersuchungen - verkennt der Kläger, wenn er unter Berufung auf die vermeintlich in der Eigentümerversammlung seitens des Mitarbeiters der Beklagten, Herrn B..., gemachte Zusage meint, eine Frist von vier Wochen sei für die Vorlage der "Arbeitsliste" angemessen. Es ist bereits zweifelhaft, ob die nach objektiven Kriterien zu bemessende angemessene Frist gemäß § 634 BGB a.F. im Wege einer Selbstbindung des Unternehmers reduziert und ob einer Äußerung des Mitarbeiters der Beklagten, die Beschreibung der Arbeiten werde in "ca. vier Wochen" vorgelegt, eine solche Bedeutung überhaupt beigemessen werden kann. Im vorliegenden Fall konnten die Wohnungseigentümer eine solche Erklärung schon deshalb nicht als bindende Zusage einer einzuhaltenden, absoluten Frist verstehen, weil die in Auftrag gegebenen thermografischen Untersuchungen noch ausstanden, die - auch hierüber wurden die Wohnungseigentümer am 24. Juni 2002 informiert - erst bei Außentemperaturen unter 10° Celsius durchgeführt werden können.

Darüber hinaus kann in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Wohnungseigentümer in der darauffolgenden Wohnungseigentümerversammlung am 21. August 2002 der Beklagten zur Vorlage des Sanierungskonzepts weder eine (Nach-)Frist setzten, noch einen Beschluß über den Beginn mit den Mängelbeseitigungsarbeiten fassten. Der entsprechende Tagesordnungspunkt wurde ausweislich des Protokolls (Anlage B 4) nach Erläuterung des - vorläufigen - Bauablaufplanes durch das von der Beklagten eingeschaltete Ingenieurbüro und der Mitteilung, dass ein Sanierungskonzept erst nach Vorlage aller Gutachtenergebnisse, namentlich der thermografischen Untersuchungen, erarbeitet werden könne, ohne Beschlußfassung abgehandelt. Die Beklagte konnte deshalb davon ausgehen, dass ihr die mit Beschluß vom 24. Juni 2002 eingeräumte Frist weiterhin gewährt würde.

Entgegen der Auffassung des Klägers hatten die thermografischen Untersuchungen bei der Bemessung der angemessenen Frist zur Vorlage eines Sanierungskonzepts auch nicht deshalb außer Betracht zu bleiben, weil der Beklagten zum Zeitpunkt der Beschlußfassung am 24. Juni 2002 bereits das Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. Architekten E... G... vom 29. Januar 2002 (Anlage K 26) vorlag. Soweit in diesem Gutachten, das im selbständigen Beweisverfahren der Eheleute G...gegen die Beklagte vor dem Landgericht Stuttgart - 9 OH 15/01 - erstellt wurde, auch thermografische Untersuchungen angestellt wurden, waren diese auf die von den antragstellenden Eheleuten erworbene Wohnung beschränkt. Der Kläger selbst brachte - wie bereits ausgeführt - in der Eigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 gegen den Vorschlag der Beklagten, die Beseitigung der bereits gutachterlich festgestellten Mängel zu beschließen, vor, dass "seiner Meinung nach heute ein Beschluß nicht gefasst werden kann, da das ausstehende thermografische Gutachten auch das Gemeinschaftseigentum betreffen wird. Die vorhandenen Gutachten betreffen seiner Meinung nach nicht alle Wohnungen".

(3) Die durch Beschluß der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24. Juni 2002 zeitlich hinausgeschobene Fälligkeit der Pflicht zur Mängelbeseitigung wirkt auch für und gegen den Kläger. Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob und inwieweit der einzelne Wohnungseigentümer generell durch Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft gegenüber Dritten gebunden ist. Hier hatte der Kläger an der Beschlußfassung vom 24. Juni 2002 aktiv mitgewirkt und dadurch das zeitliche Hinausschieben des Beginns der Sanierungsarbeiten mitverursacht. Bei dieser Sachlage erscheint es gerechtfertigt, eine Bindungswirkung des Beschlusses im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten jedenfalls insoweit anzunehmen, als diese aufgrund der Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung mit der Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum erst nach Erstellung und Vorlage eines Sanierungskonzepts beginnen durfte.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Beklagte verpflichtet war, dem Kläger mangelfreies Wohnungseigentum zu verschaffen; es lag allein in ihrem Risikobereich, die Mängelursachen festzustellen und die Mängel - rechtzeitig - zu beseitigen. Die Bindung des Klägers an den vom ihm selbst mitinitiierten Beschluß der Wohnungseigentümergemeinschaft trägt indes dem Umstand Rechnung, dass der Beklagten mehrere Berechtigte gegenüberstanden und sie im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum nicht allein den einzelnen Wohnungseigentümern, sondern auch der Wohnungseigentümergemeinschaft verpflichtet war.

cc) Schließlich erlangt die Fristsetzung nicht durch die Antragstellung des Klägers in erster Instanz oder sein Prozeßverhalten im Berufungsrechtszug Wirksamkeit. Soweit der Kläger hierzu auf Entscheidungen des Reichsgerichts (RG LZ 1908, Sp. 162; RG LZ 1914, Sp. 855, 857) und Literaturmeinungen (Soergel-Wiedemann 12. Aufl. § 326 Rdnr. 34) verweist, vermögen diese seine Rechtsauffassung, in dem genannten prozessualen Verhalten liege eine - wirksame - Wiederholung zunächst wirkungslos gesetzter Fristen, nicht zu tragen.

c) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

Gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. ist eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder der Unternehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft oder endgültig abgelehnt hat. Diesen gesetzlichen Alternativen gleichgestellt sind die Fälle, in denen der Unternehmer unzumutbare Bedingungen stellt oder nur ungeeignete Mängelbeseitigungsarbeiten anbietet, den Baumangel oder seine Gewährleistungspflicht entschieden bestreitet oder das Vertrauen des Bestellers auf ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung erschüttert ist und er ein besonderes Interesse daran hat, dass die Nachbesserung durch ein anderes Unternehmen vollzogen oder unmittelbar der Anspruch auf Minderung, Wandelung oder Schadensersatz geltend gemacht werden kann. Keiner dieser Ausnahmetatbestände liegt hier vor.

aa) Insbesondere lag hier wegen des Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24. Juni 2002 weder eine - rechtliche - Unmöglichkeit zur Mängelbeseitigung vor, noch läßt sich der durch diesen Beschluß der Eigentümergemeinschaft geschaffene Zustand einer objektiven Unmöglichkeit, die Mängel zu beseitigen, gleichstellen.

Mit Beschluß vom 24. Juni 2002 hatte die Wohnungseigentümergemeinschaft die sofortige Durchführung der Sanierungsarbeiten gemäß den vorliegenden Gutachten der Sachverständigen Dr. S... und K... abgelehnt, weil eine Konzeption über die Abarbeitung der Vielzahl der Mängel am Gemeinschaftseigentum nicht vorlag und die Ergründung der Mängelursachen noch nicht abgeschlossen war, und die Entscheidung über die Durchführung der Sanierungsarbeiten vertagt. Damit hat die Wohnungseigentümergemeinschaft die Fälligkeit der Verpflichtung der Beklagten zur Beseitigung der festgestellten Mängel zeitlich hinausgeschoben, und zwar um die angemessene Zeitspanne, innerhalb derer die Beklagte unter Berücksichtigung der gebotenen Beschleunigung ein Sanierungskonzept hätte vorlegen können.

Der Beklagten war es aufgrund des Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24. Juni 2002 nicht - endgültig - unmöglich geworden, die gerügten und festgestellten Mängel zu beseitigen, sie war hierdurch aber vorübergehend gehindert, ihrer bestehenden Verpflichtung, die Mängel an dem Gemeinschaftseigentum zu beseitigen, nachzukommen. Dieses Hindernis bewirkte im Verhältnis zum Kläger nicht, dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich wurde. Es handelte sich um ein lediglich vorübergehendes Hindernis, dessen Beseitigung absehbar war; das Abwarten bis dahin war dem Kläger auch zumutbar.

bb) Die Beseitigung der Mängel war auch nicht aufgrund der Art der Mängel unmöglich. Der Umstand allein, dass ein Teil der gerügten Mängel (auch) auf Planungsfehler zurückzuführen ist, läßt - außerhalb der Haftung des planenden Architekten/Ingenieurs für sein Werk - einen Schluß auf die Nichtbehebbarkeit von Baumängeln nicht zu. Liegt eine fehlerhafte Bauplanung durch den Architekten vor, kann dieser nach Errichtung des Bauwerks das von ihm geschuldete Werk nicht erfolgreich nachbessern, weil die Änderung der fehlerhaften Planung den Baumangel nicht beseitigen würde; deshalb besteht in solchen Fällen eine Nachbesserungspflicht des lediglich mit der Bauplanung beauftragten Architekten nicht. Der Werkunternehmer schuldet indes die mangelfreie Herstellung des Bauwerks, seine Nachbesserungspflicht erfasst mithin sämtliche Fehler, die dem Bauwerk als körperliche Sache anhaften. Die Mängel, deren Beseitigungsmöglichkeit hier in Rede steht, sind die "durchhängenden Zwischendecken". Nach den eingereichten Gutachten der Sachverständigen Dr. S... vom 20. Dezember 2001 und K... vom 25. Oktober 2002 sind die teilweise auf Planungs- und Durchführungsfehler an den Zwischendecken zurückzuführenden Rißbildungen sämtlich behebbar. Begründete Einwände gegen die von den Sachverständigen vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsarbeiten bringt der Kläger nicht vor. Entgegen seiner mit Schriftsatz vom 4. Februar 2005 vertretenen Auffassung handelt es sich insoweit auch nicht um Beseitigungsmaßnahmen, die lediglich die Behebung von "Mangelfolgeschäden" bewirken - wie etwa der Sanierungsvorschlag des Sachverständigen Dr. S... in seinem Gutachten vom 20. Dezember 2001 zu den festgestellten horizontalen Rissen im Treppenhaus (Seite 83 f. des Gutachtens) aufzeigt. Die angebotene Beweiserhebung über die behauptete Nichtbehebbarkeit des Mangels "durchhängende Zwischendecken" ist daher nicht veranlasst.

cc) Der Kläger kann schließlich mit seiner Auffassung, eine Fristsetzung sei dem Kläger unzumutbar und deshalb entbehrlich gewesen, nicht durchdringen.

Die Behauptung, die Beklagte habe lediglich ungeeignete Maßnahmen angeboten, wird durch keinerlei erwiderungsfähige Tatsachen gestützt.

Der Einwand des Klägers, die Fristsetzung sei deshalb entbehrlich gewesen, weil die Beklagte auf die Fristsetzungen hin nicht einmal mit der Mängelbeseitigung begonnen, sondern die Mängel stets bestritten habe, findet in dem unstreitigen Tatsachenvorbringen der Parteien keine Grundlage. Unstreitig ließ die Beklagte die Risse innerhalb der Eigentumswohnung Nr. 18 des Klägers verpressen und verputzen. Die weiteren gerügten Mängel am Gemeinschaftseigentum bezog sie in das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart ein. Durch Beschluß der Eigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 wurde sie an der beabsichtigten Mängelbeseitigung auf Grundlage der vorliegenden Sachverständigengutachten zunächst gehindert. Nach Abschluß der thermografischen Untersuchungen erarbeitete sie ein Sanierungskonzept, aufgrund dessen die Eigentümerversammlung am 5. Februar 2003 die Sanierungsarbeiten freigab, und führte daraufhin Mängelbeseitigungsarbeiten an dem Häuserkomplex durch. Bei dieser Sachlage kann eine beharrliche Weigerung der Beklagten, die Mängel zu beseitigen, selbst dann nicht angenommen werden, wenn vereinzelte Mängel - die der Kläger allerdings nicht konkret bezeichnet - noch vorhanden sein sollten.

Die vom Kläger für seine Auffassung, eine Fristsetzung sei wegen Ablehnung der Mängelbeseitigung seitens der Beklagten entbehrlich, herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Dezember 2002 (NJW 2003, 580) betrifft einen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist. Wie bereits dargelegt, hat die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit ihre Mängelbeseitigungspflicht weder ausdrücklich bestritten, noch läßt ihr Verhalten auf eine endgültige Weigerung schließen, die Mängel zu beseitigen. Dieser Erklärungswert läßt sich schon deshalb nicht, wie der Kläger meint, der Geltendmachung der Verjährungseinrede beimessen, weil die Beklagte nicht untätig geblieben ist, sondern das von der Eigentümergemeinschaft vor Beginn der Arbeiten geforderte Sanierungskonzept aufgestellt und, nachdem die Eigentümergemeinschaft dies beschlossen hatte, Mängelbeseitigungsmaßnahmen tatsächlich auch ausgeführt hat.

Schließlich läßt auch der Umstand, dass die Beklagte von der zweifellos gegebenen Möglichkeit, selbst ein thermografisches Gutachten einzuholen, nicht Gebrauch gemacht hat, die Notwendigkeit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entfallen. Abgesehen davon, dass einem Privatgutachten ein geringerer (Beweis-)Wert als einem gerichtlich beauftragten Sachverständigengutachten zukommt, konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die Mängel am Gemeinschaftseigentum einschließlich deren Ursachen umfassend, aber auch zügig, in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart festgestellt werden würden.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 4. Februar 2005 neue Tatsachen vorträgt und neue Unterlagen einreicht, die seine Auffassung, die Beklagte habe ihn jahrelang vertröstet und die Beseitigung der Mängel an unzumutbare Bedingungen geknüpft, stützen sollen, kann er damit nicht gehört werden. Der Schriftsatz ging nach Schluß der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2005 bei Gericht ein, und Schriftsatznachlaß war weder beantragt, noch gewährt worden (§ 296 a ZPO). Der Senat sieht sich aber auch nicht veranlasst, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Ein Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580 ZPO) oder ein Verfahrensfehler sind weder dargetan, noch ersichtlich und es bestand seit Verkündung des Hinweisbeschlusses des Senats vom 23. Juni 2004 bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2005 hinreichend Gelegenheit, zur vorläufigen Rechtsauffassung des Senats Stellung zu nehmen und neue Tatsachen vorzutragen, wovon beide Parteien auch Gebrauch gemacht haben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen dieses Urteil zu, weil die Abgrenzung der Befugnisse des einzelnen Wohnungseigentümers von denen der Wohnungseigentümergemeinschaft hinsichtlich Mängeln am Gemeinschaftseigentum noch nicht hinreichend geklärt ist, und insbesondere der Frage, inwieweit sich der Mehrheitsbeschluß einer Eigentümergemeinschaft über die Wahrnehmung der Mängelrechte betreffend das Gemeinschaftseigentum auf die Rechte des einzelnen Wohnungseigentümers, der an dem Beschluß mitgewirkt hatte, auswirkt, grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14 GKG a.F., § 72 Nr. 1 GKG n.F. auf 232.341,64 EUR (Zahlungsantrag: 222.341,64 EUR, Feststellungsbegehren: 10.000,00 EUR) festgesetzt.