Normenkette

ZPO § 85 Abs. 2 ZPO § 233 ZPO § 234 Abs. 1 ZPO § 234 Abs. 2 ZPO § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO § 517 MarkenG § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG § 30 Abs. 1 MarkenG § 30 Abs. 5 InsO § 103 HGB § 23 BGB § 314 Abs. 3 BGB § 986

Vorinstanz

LG Hamburg; 11.03.2003; 312 O 570/02

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

5 U 43/03 5 U 89/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19.12.2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 03.12.2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 11.03.2003 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen - zu den Aussprüchen zu 3.a. bis c. und 5. a. bis c. im Wege der Klarstellung dahingehend konkretisiert, dass die Beklagten Auskunft erst ab dem 01.02.2002 zu erteilen haben und ihre Schadensersatzpflicht erst ab diesem Zeitpunkt besteht.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schluss-Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 06.05.2003 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen - in der Kostenentscheidung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits in vollem Umfang, und zwar untereinander in folgendem Verhältnis:

die Beklagten zu 1. bis 5. als Gesamtschuldner zu 60/170 die Beklagten zu 1. und 5. als Gesamtschuldner zu 48/170 die Beklagte zu 1. allein zu 45/170 die Beklagte zu 2. allein zu 17/170

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten ebenfalls in vollem Umfang in derselben Aufteilung untereinander.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die gegen sie einzeln bzw. als Gesamtschuldner gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, sofern nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten, und zwar mit folgenden Beträgen:

die Beklagten zu 1. bis 5. als Gesamtschuldner EUR 68.000.- die Beklagten zu 1. und 5. als Gesamtschuldner EUR 54.000.- die Beklagte zu 1. allein EUR 51.000.- die Beklagte zu 2. allein EUR 20.000.-

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert des Teil- und Schlussurteils wird - teilweise in Abänderung der landgerichtlichen Festsetzung - für den Rechtsstreit in erster Instanz sowie für das Berufungsverfahren jeweils auf insgesamt EUR 170.000.- festgesetzt. Die Einzelstreitwerte verteilen sich auf die Klageanträge zu 1., 2. und 4. entsprechend der landgerichtlichen Festsetzung vom 11.03.2003. Der für die Anträge zu Ziffern 1. angesetzte Streitwert von EUR 100.000.- ist weiter wie folgt zu aufzugliedern:

1.a. (Löwenkopf) - EUR 50.000.- 1.b. (AVIATICON/FINKE/FINKE OIL/ FINKE MINERALOEL) - je EUR 10.000.- 1.c. (FINKE OIL) - EUR 10.000.-

Der Streitwertanteil für den Auskunftsanspruch zu 3. und Schadensersatzfeststellungsantrag zu 5. beträgt jeweils EUR 10.000.- Er untergliedert sich wie folgt:

3.a. - EUR 5.000.- 3.b. - EUR 4.000.- 3.c. - EUR 1.000.-

5.a. - EUR 5.000.- 5.b. - EUR 4.000.- 5.c. - EUR 1.000.-

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Kennzeichenrechte. Die Beklagten zu 4. und 5. waren - u.a. im Rahmen ihrer Position als Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin Aviaticon Oil Company GmbH - mit dem Unternehmen Emil Finke GmbH & Co. KG im Mineralölhandel tätig. Bei den Beklagten zu 1. bis 3. handelt es sich um weitere Unternehmen, mit denen die Beklagten zu 4. und. 5. in diesem Marktsegment am Geschäftsleben teilgenommen haben.

Die Emil Finke GmbH & Co. KG fiel nach wirtschaftliche Schwierigkeiten Anfang 2002 in Insolvenz. Der Kläger zu 1. war seinerzeit mit seiner Firmengruppe Wettbewerber der Gemeinschuldnerin und ist noch heute im Mineralölhandel tätig. Nach deren Insolvenz erwarben die Kläger - unter im Einzelnen streitigen Umständen - von dem Insolvenzverwalter u.a. das betriebliche Anlagevermögen, die Betriebs- und Geschäftsausstattung und insbesondere die immateriellen Wirtschaftsgüter (z.B. Firmen-, Namens- und Markenrechte) der Emil Finke GmbH & Co. KG. Mit der Klägerin zu 2. setzte der Kläger zu 1. den Geschäftsbetrieb an der ehemaligen Betriebsstätte der Gemeinschuldnerin unter Verwendung von deren Namensbestandteil "Finke" fort.

Die Beklagten zu 4. und 5. verwendeten auch nach der Insolvenz der früher von ihnen geführten Gemeinschuldnerin für die von ihnen geführten Unternehmen im geschäftlichen Verkehr weiterhin Bezeichnungen, die die Bestandteile "Finke" bzw. "Aviaticon" enthalten.

Dieses Verhalten beanstanden die Kläger unter Berufung auf die von ihnen aus der Insolvenz erworbenen (ausschließlichen) Firmen- bzw. Markenrechte als unzulässig.

Die Kläger haben in erster Instanz beantragt,

1. bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,

a. alle Beklagten zu verurteilen, es künftig zu unterlassen, die Darstellung eines Löwenkopfs wie folgt

b. die Beklagten zu 1. und zu 5. zu verurteilen, es zukünftig zu unterlassen, die Zeichen AVIATICON und/oder FINKE und/oder FINKE OIL und/oder FINKE MINERALOEL, insbesondere als Domainnamen aviaticon.de, finkeoil.com beziehungsweise finke-mineraloel.de,

c. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, es zu unterlassen, das Zeichen FINKE OIL, insbesondere in Form des Domainnamens finkeoil.de

im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Mineralöl, technischen Ölen und Fetten, Hydraulikflüssigkeit und Schmiermitteln zu benutzen;

2. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, in die Löschung des Firmenbestandteils Finke in ihrer beim Amtsgericht E. eingetragenen Firma Finke Handels GmbH einzuwilligen;

3. die

a. Beklagten zu 1. bis 5. zu verurteilen, dem Kläger zu 1. Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziff. 1.a. vorgenommen haben,

b. Beklagten zu 1. und 5. zu verurteilen, dem Kläger zu 1. darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1.b., bezogen auf die Benutzung des Zeichens AVIATICON sowie beiden Klägern Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziff. 1.b. bezogen auf die Benutzung der Zeichen FINKE, FINKE OIL und/oder FINKE-MINERALOEL vorgenommen haben,

c. Beklagte zu 2. zu verurteilen, den Klägern Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1.c. vorgenommen hat,

jeweils unter Bekanntgabe der erzielten Umsätze, der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse und der Art sowie des Umfangs der betriebenen Werbung unter Angabe der Werbeträger, deren Auflagenhöhe und der Werbekosten, jeweils aufgegliedert nach Kalenderjahren, sowie weiterhin unter Angabe über die Herkunft und den Vertriebsweg der gekennzeichneten Waren und unter Angabe der Geschäftspapiere, Aufmachungen, Verpackungen, Kennzeichnungsmittel, jeweils durch Nennung von Namen und Anschrift des Herstellers, der Lieferanten und etwaiger anderer Vorbesitzer oder der gewerblichen Abnehmer bzw. Auftraggeber;

4. die

a. Beklagte zu 1. zu verurteilen, auf die Domainnamen finkeoil.com, FINKE-mineraloel.de und aviaticon.de

b. Beklagte zu 2. zu verurteilen, auf den Domainnamen finkeoil.de

gegenüber der hierfür zuständigen Registrierungsstelle schriftlich zu verzichten und in die Löschung einzuwilligen.

5. festzustellen, dass

a. die Beklagten zu 1. bis 5. verpflichtet sind, dem Kläger zu 1. allen Schaden zu erstatten, der ihm aus Handlungen gemäß Ziffer 1.a. entstanden ist oder zukünftig entstehen wird,

b. die Beklagten zu 1. und zu 5. verpflichtet sind, dem Kläger zu 1. allen Schaden zu erstatten, der ihm aus den Handlungen gemäß Ziffer 1.a. aufgrund der Benutzung des Zeichens AVIATICON entstanden ist oder zukünftig entstehen wird; dass die Beklagten zu 1. und zu 5. verpflichtet sind, beiden Klägern allen Schaden zu erstatten, der ihnen aus Handlungen gemäß Ziffer 1.b., bezogen auf die Zeichen FINKE, FINKEOIL und/oder FINKE-MINERALOEL, entstanden ist oder zukünftig entstehen wird,

c. die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, den Klägern allen Schaden zu erstatten, der ihnen aus den Handlungen gemäß Ziffer 1.c. entstanden ist oder zukünftig entstehen wird.

Das Landgericht hat der Klage mit Teil-Urteil vom 11.03.2003 stattgegeben, soweit nicht zu Ziffern 1.b. und 4.a. die Domainnamen finke-mineraloel.de und aviaticon.de im Streit standen. Zu letzteren hat das Landgericht mit Schlussurteil vom 06.05.03 festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Weiterhin hat das Landgericht in dem Schlussurteil den Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits wie Gesamtschuldnern auferlegt.

Hiergegen richtet sich die formgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, die hinsichtlich des Teil-Urteils fristgerecht, hinsichtlich des Schlussurteils erst nach Ablauf der Berufungsfrist bei Gericht eingegangen ist. Die Beklagten verfolgen in zweiter Instanz unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Klagabweisungsbegehren weiter. Die Kläger verteidigen auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge das landgerichtliche Urteil.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen gegen das Teil- und Schluss-Urteil sind im Ergebnis unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht und mit zutreffender Begründung zu Unterlassung, Löschung und Auskunftserteilung verurteilt sowie ihre Schadensersatzverpflichtung und die teilweise Erledigung der Hauptsache festgestellt. Ihr Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung, mit Ausnahme einer Neufassung der landgerichtlichen Kostenentscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Die Berufung ist auch gegen das Schlussurteil vom 06.05.2003 zulässig, obwohl die Beklagten insoweit die Berufungsschrift erst nach Ablauf der Frist des § 517 ZPO eingelegt haben. Ihnen ist auf ihren Antrag gem. § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen unverschuldeter Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig. Die versäumte Berufungseinlegung ist gem. § 234 Abs. 1 und 2, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO innerhalb der 2-Wochen-Frist nach Behebung des Hindernisses nachgeholt worden. Der Wiedereinsetzungsantrag ist auch begründet. Die Beklagten waren unverschuldet gehindert, die Berufung fristgemäß einzulegen (§ 233 ZPO). In Betracht käme vorliegend nur ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten, das gemäß § 85 Abs. 2 ZPO dem Verschulden der Partei gleichsteht. Ein solches Anwaltsverschulden ist nicht gegeben. Denn die Fristversäumung beruht auf dem individuellen Fehlverhalten von ansonsten zuverlässigen Sekretariatskräften. Dies haben die Beklagten dargelegt und durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht. Anhaltspunkte für eine unzureichende Auswahl bzw. Überwachung oder ein allgemeines Organisationsverschulden in der Kanzlei der Beklagten-Vertreter sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

2. Die Klage ist - auch soweit sie zu dem Unterlassungstenor zu Ziff. 1.b. durch das Teil-Urteil vom 11.03.2003 entschieden worden ist - ebenfalls zulässig.

a. Der Unterlassungsantrag bzw. Verbotstenor zu Ziff. 1.b. ist hinreichend bestimmt. Insbesondere begegnet die allgemeine Bezugswendung "im Zusammenhang mit" den genannten Waren bzw. Dienstleistungen keinen Bedenken. Zwar weist der Beklagten-Vertreter zutreffend darauf hin, dass es theoretisch Verwendungsmöglichkeiten geben kann, die sich nicht als rechtsverletzend darstellen. Dies ist allerdings ein grundsätzliches Problem bei der Verwendung verallgemeinernder Anträge bzw. Tenöre, denn eine solche Möglichkeit besteht - theoretisch - stets. Dieser Gefahr kann und muss durch eine sachgerechte Auslegung des Umfangs des Unterlassungstenors unter Heranziehung der Entscheidungsgründe begegnet werden. Nur dann, wenn nicht nur die theoretisch mögliche, sondern die praktisch relevante Gefahr besteht, dass auch zulässige Verwendungsformen von dem Verbot mit umfasst werden, ist eine sprachliche Einschränkung von Antrag/Tenor erforderlich, die dieser Gefahr entgegenwirkt. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn bei den aufgeführten Begriffen handelt es sich um Kennzeichen (Firma/Marke/Name), die bislang - soweit ersichtlich - auch nur als solche verwendet worden sind. Die Möglichkeit einer zulässigen - nicht kennzeichnenden - Verwendung liegt so fern, dass eine etwaige Auseinandersetzung darüber dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben kann und muss. Dementsprechend hat der BGH in der Entscheidung "Wintergarten" (BGH WRP 01, 165 - Wintergarten) eine entsprechende Formulierung ebenfalls unbeanstandet gelassen.

b. Soweit die Kläger ihre Klage statt ursprünglich gegen den Beklagten zu 4. nunmehr gegen den Beklagten zu 5. richten, stellt dies entgegen der Auffassung der Beklagten keine (teilweise) Klagerücknahme und Klageerweiterung, sondern die kostenunschädliche Korrektur einer Fehlbezeichnung dar.

3. Die Kläger sind aktivlegitimiert.

a. Hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers zu 1. haben die Beklagten ihr erstinstanzliches Bestreiten in zweiter Instanz aufgegeben, so dass es hierzu keiner weiteren Ausführungen durch den Senat bedarf.

b. Die Aktivlegitimation der Klägerin zu 2. ist ebenfalls gegeben. Diese war - unter ihrer alten Firmenbezeichnung - dem Kaufvertrag zwischen dem Kläger zu 1. und dem Insolvenzverwalter am 27.02.2002 beigetreten (Anlage K3) und hatte alle Rechte und Pflichten des Käufers aus dem Kaufvertrag übernommen, wobei insoweit allerdings gewisse Unstimmigkeiten bzw. Widersprüche aufgetreten sind, auf die die Beklagten zutreffend hinweisen. Während in dem ursprünglichen Kaufvertrag vom 01.02.2002 alle immateriellen Wirtschaftsgüter von dem Kläger zu 1. übernommen worden waren (Ziff. III § 1), sollen diese mit der Nachtragsvereinbarung vom 27.02.02 als "Rechte" auf die Klägerin zu 2. übergehen, während die Nachtragsvereinbarung vom 08./19.07.02 wiederum den Kläger zu 1. als alleinigen Käufer aller gewerblichen Schutzrechte bezeichnet. Unabhängig hiervon hat die Klägerin zu 2. aber das Betriebsvermögen der Gemeinschuldnerin übernommen und de facto deren Geschäftsbetrieb unter den - auf den Kläger zu 1. übertragenen - Kennzeichen mit dessen Genehmigung fortgesetzt. Unmittelbar Betroffene der geltend gemachten Zeichenverletzungen ist damit - zumindest auch - die Klägerin zu 2. Die durch die Verwendung des "Löwenkopfs" auf Seiten beider Parteien entstehende Zuordnungsverwirrung wirkt sich unmittelbar zu Lasten des Geschäftsbetriebs der Klägerin zu 2. aus, deren Umsätze etwa dadurch gefährdet sind, dass die Beklagte zu 1. auf Tanklastzügen dasselbe Löwenkopf-Logo genutzt hat wie sie. Bereits hieraus ergibt sich ihre Aktivlegitimation. Darüber hinaus ist nach Sachlage davon auszugehen, dass der Kläger zu 1. der Klägerin zu 2. die Verwendung der hier streitgegenständlichen Kennzeichnungen auch zumindest konkludent gestattet hat.

4. Soweit die Beklagten die geltungserhaltende Benutzung der klägerischen Marken pauschal bestritten haben, bleibt dieses prozessuale Verhalten unbeachtlich, obwohl ihr Rechtsstandpunkt, die Kläger hätten als Markeninhaber nach allgemeinen Grundsätzen solche Umstände - die oft außerhalb der Wahrnehmungsmöglichkeiten des Prozessgegners liegen - vortragen müssen, im Regelfall zutreffend ist. Vorliegend ergibt sich allerdings eine deutlich atypische Sachverhaltsgestaltung. Denn zumindest bis zur Insolvenzeröffnung und Bestellung des Insolvenzverwalters Ende 2001 sind die streitgegenständlichen Marken der Kläger ausschließlich von den Beklagten zu 4. und 5 - als Geschäftsführer - genutzt worden. Deshalb können auch ausschließlich sie die erforderlichen Angaben zur rechtserhaltenden Benutzung bis zu diesem Zeitpunkt machen. Da derartige Umstände Gegenstand ihrer unmittelbaren eigenen Wahrnehmung waren, stellt sich ihr schlichtes Bestreiten bzw. ihre Erklärung mit Nichtwissen als prozessual unzulässig dar. Ergänzende Angaben der Kläger zur Benutzungslage konnten demgemäß nur dann von Bedeutung sein, wenn zweifelhaft sein sollte, ob die Marken nach der Übertragung auf den Kläger zu 1. noch hinreichend benutzt worden sind. Diese dingliche Übertragung hat ausweislich der Anlage K5 am 08.07.02 stattgefunden. Dafür, dass seit diesem Zeitpunkt maßgebliche Veränderungen der Benutzungslage eingetreten sein können, ist weder etwas vorgetragen worden noch sonst wie ersichtlich.

5. Bei der Benutzung der streitgegenständlichen Zeichen können die Beklagten den Klägern weder eine bessere eigene Priorität noch ein - von einem Berechtigten - abgeleitetes Recht zum Besitz entsprechend § 986 BGB entgegenhalten.

a. Die dinglichen "Markenlizenzen", auf welche sich die Beklagten zu 1. bis 3. für die Nutzung des "Löwenkopfs"-Logos berufen (Anlage B1), mögen konzerninterne Bedeutung erlangt haben, sind aber jedenfalls im Außenverhältnis rechtlich bedeutungslos. Sie können eine zeichenrechtliche Rechtsposition gegenüber der Inanspruchnahme durch Dritte nicht begründen. Dies hat das Landgericht zutreffend unter Bezugnahme auf die BGH-Entscheidung "SUBWAY/Subwear" (BGH GRUR 01, 54, 55 - SUBWAY/Subwear) ausgeführt. Die von den Beklagten hiergegen vorgebrachten Argumente bleiben erfolglos. Das isoliert verwendete bzw. zu verwendende "Löwenkopf"-Logo stellt sich ohne weiteres als eine "andere Marke" i.S.d. genannten BGH-Entscheidung und nicht lediglich als die durch Beschränkung in anderer Form (i.S.v. § 30 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) benutzte Ursprungsmarke dar. Denn das deutsche Markenrecht gewährt ausdrücklich keinen Elementeschutz, sondern schützt Marken stets nur in ihrer eingetragenen Form bzw. solchen Abwandelungen/Modernisierungen, bei denen es sich nach wie vor um rechtserhaltende Benutzungen der Ursprungsmarke i.S.v. § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG handelt. Wird insbesondere eine kombinierte Wort-/Bild-Marke sowohl durch den Wort- als auch den Bild-Bestandteil mitgeprägt, kann sich die isolierte Verwendung nur eines dieser Bestandteile schon im Ansatz nicht als rechtserhaltende Benutzung der Marke selbst darstellen. So liegt aber der zur Entscheidung stehende Fall. Denn die angeblich lizenzierte Marke 39807953 (Anlage K8) besteht neben dem stilisierten Löwenkopf in der markanten Farbgebung blau, orange, weiß aus dem Wortbestandteil "FINKE Mineralölwerk". Der markenrechtlich relevante Gesamteindruck dieses Kennzeichens wird erkennbar durch seine beiden Bestandteile, den Wort- und den Bildbestandteil geprägt. Dabei bedarf es in diesem Zusammenhang keiner Stellungnahme zu der Frage, in welchem Umfang der eine oder andere Bestandteil an der Prägung des Gesamtzeichens teilhat. Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits genügt die Feststellung, dass weder der Löwenkopf noch der Schriftzug "FINKE Mineralölwerk" das Zeichen allein prägt. Für den Schriftzug folgt dies bereits daraus, dass der Verkehr sich in der Regel an dem Wortbestandteil als dem leichter zu merkenden Element orientiert. Bei dem Löwenkopf handelt es sich nicht lediglich um eine Verzierung, sondern um eine - wenngleich stilisierte - markante Abbildung eines Kopfes, die dem Verkehr ebenfalls als Kennzeichnungselement mit Wiedererkennungswert in Erinnerung bleibt. Deshalb kann die Marke 3908953 nicht mehr als solche rechtserhaltend benutzt werden, wenn eines dieser Elemente fortgelassen wird. Gerade der Wortbestandteil sollte von den Beklagten zu 1. bis 3. unstreitig für die Ausrichtung auf eine einheitliche "corporate identity" nicht mit übernommen werden. Dies wäre auch geradezu kontraproduktiv gewesen, da es sich bei ihnen um eigenständige Firmen unter einer abweichenden Bezeichnung handelte und hierdurch schwer aufzulösende Zuordnungsverwirrungen entstanden wären. Das isolierte Logo stellt sich deshalb vor diesem Hintergrund i.S.d. "SUBWAY/Subwear"-Entscheidung lediglich um ein "verwechselbares Zeichen" dar, das nicht Gegenstand einer Markenlizenz sein kann. Auch wenn es vorliegend - anders als in dieser Entscheidung - nicht um die Lizenz an einem gänzlich anderen Zeichen, sondern um die Lizenz (lediglich) an einem Bestandteil der Marke geht, handelt es sich in beiden Fällen gleichermaßen markenrechtlich um ein verwechselbares Zeichen, weil weder Zeichenidentität noch eine für die rechtserhaltende Benutzung irrelevante (nur) geringfügige Abwandlung vorliegt.

b. Auf die Frage, ob sich der Verkehr bei der Konfrontation mit dem Logo auch ohne den Wortanteil an die Marke erinnert fühlt und - zutreffend - geschäftliche Verbindungen assoziiert, kommt es deshalb im Zusammenhang mit der Beurteilung der Erteilung einer Markenlizenz nicht an. Dieser Aspekt ist allenfalls für die Verwechslungsprüfung entscheidend. Dementsprechend erübrigen sich auch die weiteren Überlegungen z.B. zu der Frage der Authentizität/Fälschung der Lizenzschreiben, dem Sinn und Zweck der Lizenzierung, der "Konzerneigenschaft" des K.-Firmenverbunds usw.. Die Gemeinschuldnerin konnte ihren Tochterunternehmen allenfalls die Nutzung des "Löwenkopf"-Logos inter partes schuldrechtlich gestatten. Darüber hinausgehende - dingliche - Wirkungen gegenüber Dritten waren hiermit nicht verbunden. Deshalb können die Beklagten - mangels wirksamer Markenlizenz i.S.v. § 30 Abs. 1 MarkenG - auch nicht entsprechend § 30 Abs. 5 MarkenG Bestandsschutz gegenüber dem Kläger zu 1. als Dritterwerber beanspruchen.

6. Vor diesem Hintergrund bedarf die Anwendbarkeit von § 103 InsO keiner Entscheidung des Senats, insbesondere nicht die Frage, ob es sich um noch nicht vollständig erfüllte "gegenseitige Verträge" handelt. Allerdings hatte das Landgericht diese mit überzeugenden Gründen bejaht. Schon die Formulierung der Anlage B1: "veranlasst uns, Sie, wie auch die anderen zu unserer Gruppe gehörenden Firmen auf ein einheitliches Corporate Identity auszurichten" (Unterstreichung nicht im Original) legt - trotz des unter Beweisantritt gestellten Bestreitens der Beklagten - die Annahme nahe, dass die Zeichennutzung nicht nur eine Option, sondern eine verbindliche Vorgabe enthielt, die die verbundenen Unternehmen fortlaufend und in jeder Hinsicht einzuhalten hatten.

7. Auch die Übertragung der Firma bzw. des Firmenschlagworts "FINKE" auf die Kläger bzw. deren Befugnis, insoweit Unterlassungsansprüche geltend machen zu dürfen, bestreiten die Beklagten ohne Erfolg.

a. Allerdings mag man im Ausgangspunkt die Zweifel der Beklagten teilen, ob sich die Grundsätze der "Hydair"-Entscheidung (BGH GRUR 85, 567, 658 - Hydair) unmittelbar auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragen lassen. Die dort angeführte Interessenlage entspricht aber derjenigen des Streitfalls, so dass die dazu entwickelten Grundsätze zumindest entsprechend auch für die vorliegende Sachverhaltskonstellation Geltung beanspruchen und nicht zu einer abweichenden Beurteilung führen können. Der Senat vermag insbesondere der Auffassung der Beklagten, der Kläger zu 1. als Lizenzgeber habe die Firma im Widerspruch zu § 23 HGB in Form einer nichtigen Leerübertragung erworben, nicht zu folgen. Denn diese Auffassung lässt den der Übertragung zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt unberücksichtigt. Der Kläger zu 1. hatte mit Kaufvertrag vom 01.02.2002 sowohl das Betriebsvermögen der Gemeinschuldnerin als auch ihre Unternehmensbezeichnung erworben. Damit lagen zunächst die Voraussetzungen einer marken- und handelsrechtlich wirksamen Firmenübertragung (mit dem dazugehörigen Geschäftsbetrieb) vor. Die Vorbemerkung dieses Vertrages enthält die ausdrückliche Absichtserklärung "Der Käufer beabsichtigt, die Aktivitäten der Emil Finke GmbH & Co KG fortzuführen". In welcher konkreten Form dies geschehen sollte, war hierdurch nicht vorgegeben. Aufgrund der Rechtsform der Gemeinschuldnerin und des Umfangs ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit war es nach den Umständen des Falls nahe liegend, dass ihr Geschäftsbetrieb nicht von dem Kläger als Einzelkaufmann fortgeführt, sondern (wiederum) von einer juristischen Person übernommen werden würde. Diese Absicht ist sodann mit Nachtragsvereinbarung vom 27.02.02 konkretisiert und die heutige Klägerin zu 2. als Betriebsfortführerin genannt worden. Sie ist in dieser Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter ausdrücklich dem "Kaufvertrag unter Übernahme aller Rechte und Pflichten des Käufers" beigetreten. Damit ist hinsichtlich der Pflichten ein Schuldbeitritt (vgl. hierzu: Palandt-Heinrichs, BGB, Überbl. v. § 414 Rdn. 2) zu Stande gekommen, die Rechte sind - als Folge der Parteidisposition - von dem Klägern zu 1. auf die Klägerin zu 2. zur Mitberechtigung erstreckt worden. Diese juristisch zulässige Konstruktion hatte zur Folge, dass dem Insolvenzverwalter nunmehr zwei Vertragspartner aus dem Kaufvertrag vom 01.02.2002 gegenüber standen. Entsprechend ist auch das die Bezeichnung "FINKE" betreffende Firmenrecht zulässigerweise mit dem Betriebsvermögen auf die Klägerin zu 2. erstreckt worden. Eine Trennung oder (unzulässige) Leerübertragung vermag der Senat hierin nicht zu erkennen. Auf die Absicht des Klägers zu 1. zu einer vorübergehenden "treuhänderischen" Verwaltung für die Klägerin zu 2. - wie dies der Nachtragsvereinbarung ebenfalls zu entnehmen ist - kommt es demgemäß nicht mehr an. Die zweite Nachtragsvereinbarung vom 08./19.07.02 zeigt zudem, dass die Parteien ihre Rechtsposition auch in dieser Weise verstanden haben. Denn dort werden beide Kläger unter Bezugnahme auf den Ursprungskaufvertrag als Käufer genannt. Damit hatte die Klägerin zu 2. - durch Vertragsbeitritt - ein originäres Firmenrecht erworben.

b. Dem steht auch die Feststellung "Alleiniger Käufer aller gewerblichen Schutzrechte ist Herr H.", die in dem 2. Nachtrag enthalten ist, nicht entgegen. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Vereinbarungen der Kläger mit dem Insolvenzverwalter stellt sich diese Formulierung nach ihrem erkennbaren Sinn und Zweck als - möglicherweise sprachlich missglückte - konkludente (Rück-)Übertragung zur alleinigen Rechtsinhaberschaft auf den Kläger zu 1. dar. Denn hinsichtlich der (übrigen) gewerblichen Schutzrechte, insbesondere der Markenrechte, war eine Mitberechtigung der Klägerin zu 2. erkennbar von Anfang an weder gewollt noch erforderlich. Dieser Umstand, der bei der Formulierung des 1. Nachtrags offenbar übersehen worden ist, ergibt sich aber ohne weiteres aus der Interessenlage der Parteien. In einer derartigen Sachverhaltskonstellation bliebe die Klägerin zu 2. aktivlegitimiert, denn ein durch die Rückübertragung bezwecktes "Herauslösen" des isolierten Firmenrechts wäre unwirksam. Eine derartige Situation konnte aber schon aus anderen Gründen nicht eintreten. Denn der Kläger zu 1. - und Geschäftsführer der Klägerin zu 2. - war zugleich Erwerber des Betriebsvermögens, so dass zumindest in seiner Person Firma und Geschäftsbetrieb wieder zusammenfielen. Zu einer "Leerübertragung" konnte es nicht kommen. Wäre die (Rück-)Übertragung auf den Kläger zu 1. hingegen wirksam gewesen, hätte die Klägerin zu 2. nunmehr als eine des Firmennamens "entkleidete" Betriebsinhaberin dargestanden, der einem ihrer Geschäftsführer allein zusteht. Jedenfalls insoweit ergibt sich die Parallele zu der von den Klägern zur Begründung angeführten "Hydair"-Entscheidung. In der dort zur Entscheidung stehenden Sachverhaltskonstellation war ein Betriebsübergang wegen der Anfechtung der Liquidation des Veräußerers gescheitert mit der Folge, dass der Erwerber zwar die Betriebsstätte erworben hatte, die mitübertragene Firma aber mangels ordnungsgemäßer Abwicklung des Veräußerers wegen der Anfechtung an diesen zurückfiel, der ihm die Nutzung sodann schuldrechtlich unwiderruflich gestattet hatte. Der vorliegende Fall liegt ähnlich, ist aber wesentlich weniger komplex. Denn hier sollte gerade die Klägerin zu 2. entsprechend der 1. Nachtragsvereinbarung die Betriebsstätte unter der Firma "FINKE" fortführen (nur zu diesem Zweck ist sie aus "E-V" umbenannt worden). Hätte sich der Kläger zu 1. tatsächlich alle "gewerblichen Schutzrechte" (einschließlich der Firmenrechte) exklusiv in seiner Person gesichert, konnte er ohne weiteres der Klägerin zu 2. die Führung der Firmenbezeichnung "FINKE" schuldrechtlich gestatten. Zumindest dies ist nach Sachlage auch konkludent geschehen. Denn der Kläger zu 1. ist als Geschäftsführer mit der Klägerin zu 2. selbst unter dieser Bezeichnung im Außenverhältnis aufgetreten. Die Klägerin kann sich deshalb hierbei Dritten gegenüber auf die dem Kläger zu 1. zustehende - und von dem Insolvenzverwalter und der Gemeinschuldnerin abgeleitete - Priorität der Firmenbezeichnung berufen (vgl. BGH GRUR a.a.O. - Hydair). Im Ergebnis führen die von den Beklagten gegen die Berechtigung der Kläger angeführten Bedenken aus den ausgeführten Gründen unter keinem Gesichtspunkt zum Erfolg.

8. Soweit sich die Beklagte zu 1. darauf beruft, ihr sei von der ehemaligen Gemeinschuldnerin die Benutzung des Firmenschlagworts FINKE gestattet worden, ist diese als rein schuldrechtliche Gestattung jedenfalls nicht "insolvenzfest". Der Senat kann auch insoweit die sich im Zusammenhang mit § 103 InsO ergebenden Rechtsfragen dahin stehen lassen. Jedenfalls diese Beklagten können sich gegenüber den Klägern nicht auf das Recht der Gleichnamigen berufen. Denn die Beklagte zu 1. leitet ihr Firmenrecht gerade aus einer Gestattung desjenigen Unternehmens ab, in dessen Rechtsnachfolge die Kläger getreten sind. Eine allgemeine namensrechtliche Abwehrposition gegenüber dem Vertragspartner, der dieses Recht überhaupt erst eingeräumt hat, besteht nicht. Zumindest nicht innerhalb eines vergleichsweise kurzen Zeitraums von 2 1/2 bis 3 Jahren Nutzungsdauer. Ob etwas anderes bei einer langjährigen störungsfreien Koexistenz zu gelten hat (vgl. hierzu WRP 02, 700 ff - VOSSIUS & PARTNER), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn eine solche Situation liegt nicht vor. Die Kläger als Rechtsnachfolger der Gemeinschuldnerin konnten als neue Inhaber des Firmenrechts die Gestattung der Beklagten zu 1. ohne Angabe von Gründen kündigen. Sie haben dies zumindest mit der Abmahnung und Klageerhebung konkludent getan. Die Abmahnschreiben datieren vom 08.08.2002. Selbst wenn man die Kündigungserklärung innerhalb einer angemessenen Frist i.S.v. § 314 Abs. 3 BGB für erforderlich hielte, wäre diese hier eingehalten. Denn die Übertragung aller Marken der Gemeinschuldnerin ist durch Erklärung des Insolvenzverwalters erst 1 Monat vorher am 08.07.02 erfolgt (Anlage K5). Zu den übertragenen Zeichen gehörten auch Wortmarken FINKE, deren Umschreibung der Kläger zu 1. in der Folgezeit beantragt hat (Anlage K6). Da sich seine Abwehrrechtsposition gegen das Firmenschlagwort FINKE auch aus seinen wortgleichen Marken gründete, durfte er mit einer Kündigung ohne Rechtsnachteile i.S.v. § 314 Abs. 3 BGB warten, bis auch deren Umschreibung veranlasst war. Im übrigen bedarf es keiner näheren Erläuterung, dass die Aufgaben eines Insolvenzverwalters bei der Konsolidierung oder Abwicklung eines in wirtschaftliche Not geratenen Unternehmens allein im Zusammenhang mit der Sichtung von Unterlagen und der zusammenfassenden Bewertung der hieraus zu unternehmenden tatsächlichen und rechtlichen Schritte in Fällen der vorliegenden Art so vielfältig und komplex sind, dass eine zeitnahe Erklärung nach Übernahme der Aufgabe häufig auch ohne Verschulden nicht möglich ist. Der Umstand, dass dem Insolvenzverwalter bestimmte Erklärungen bzw. Rechtsvorgänge bereits zu einem früheren Zeitpunkt bekannt sind, muss ihm nicht stets Veranlassung geben, ohne eine weitere eingehende Prüfung häufig noch nicht vollständig überblickbarer Zusammenhänge hieraus sogleich rechtliche Konsequenzen zu ziehen.

9. Hinsichtlich der Domain finkeoil.com lässt sich den in zweiter Instanz als Anlage B37 eingereichten Unterlagen zwar entnehmen, dass bereits die Gemeinschuldnerin im Jahr 2001 Inhaberin dieser Domain war und sie diese deshalb mit dem - unklaren - Webhosting-Vertrag (Anlage B6) auf die Beklagte zu 1. übertragen konnte. Dieser Umstand rechtfertigt jedoch keine abweichende rechtliche Beurteilung. Selbst wenn die Beklagte zu 1. hieran eigene Kennzeichenrechte erworben haben sollte, stehen diesen die prioritätsbesseren Rechte der Kläger aus der Bezeichnung FINKE entgegen, mit der finkeoil.com ohne weiteres verwechselbar ist. Schon deshalb sind die Beklagten zu 1. und 5. zur Unterlassung verpflichtet. Insoweit berufen sich die Beklagten ohnehin nicht auf eine unbegrenzte schuldrechtliche Nutzungsgestattung an dem Bestandteil "finke", sondern schlicht auf die Übertragung einer Domainbezeichnung auf sie. Als Domaininhaber müssen sie sich in markenrechtlicher Hinsicht mit ihrer eigener Priorität gegenüber den Klägern durchsetzen. Dies gelingt ihnen nicht, denn jedenfalls gegenüber den Klägern als umfassenden Rechtsnachfolgern in alle FINKE-Rechtspositionen besitzen sie keine besseren Rechte. Für die Domain Domain finkeoil.de, die der Beklagten zu 2. zustand, gilt Entsprechendes.

10. Was die Domainbezeichnungen finke-mineraloel.de und aviaticon.de angeht, lassen die Beklagten auch in zweiter Instanz unberücksichtigt, dass die Beklagten zu 1. und 4. bzw. 5. - unbeschadet ihrer internen Absprachen - schon durch die DENIC-Eintragungen als "admin-c" und "registrant" (Anlage K15) (Mit-)Störer und allein deshalb zur Unterlassung verpflichtet waren. Spätestens nach Kenntniserlangung hätten sie diese - zu ihren Gunsten bestehende - Rechtsposition selbst dann aufgegeben müssen, wenn sie sie nicht zum Entstehen gebracht haben (vgl. HansOLG MD 02,384 - Industrieentfeuchter). Wegen der streitgegenständlichen Domain-Namen hatten die Kläger bereits mit Schreiben vom 08.08.02 abgemahnt (Anlagen K23 und K24). Mit diesem Zeitpunkt war die Handlungspflicht der betreffenden Beklagten entstanden. Diese hatten eine Löschung unmittelbar gegenüber der DENIC in eigener Verantwortung vorzunehmen, wenn ihr Provider hierzu - aus welchen Gründen auch immer - kurzfristig nicht in der Lage war. Dieser Verpflichtung sind die Beklagten nicht nachgekommen, obwohl ihnen hierfür bis zur Einreichung der Klage am 30.09.2002 ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden hat. Die Aufrechterhaltung der Registrierung einer markenrechtsverletzenden Domainbezeichnung stellt sich in Fällen der vorliegenden Art auch als eine "Benutzung" im geschäftlichen Verkehr, wenn eine tatsächliche Nutzung nicht erfolgt. Deshalb ist der klägerische Unterlassungsantrag auch insoweit nicht zu beanstanden. Die Unterlassungsklage war deshalb - wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist - insoweit ursprünglich zulässig und begründet.

11. Ihre Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche haben die Beklagten in der Senatssitzung am 03.12.2003 auf den Zeitraum ab dem 01.02.2002 beschränkt. Insoweit ist das landgerichtliche Teil-Urteil klar gestellt worden. Eine teilweise Klageabweisung ist hiermit nicht verbunden. Denn der die Kläger legitimierende Kaufvertrag datiert selbst nur vom 01.02.2002 (Anlage K3). Erst an diesem Tag war RA J. als Insolvenzverwalter bestellt worden (Anlage K2). Deshalb war dem Klagevortrag auch ohne zeitliche Beschränkung des Antrags bei verständiger Würdigung zu entnehmen, dass die Kläger Ansprüche für weiter zurückliegende Zeiträume von Anfang an nicht geltend machen wollten.

12. Die Kostenentscheidung im Berufungsrechtszug beruht auf § 91 Abs. 1., 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 4 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit der Senat die erstinstanzliche Kostenentscheidung an die Kostentragungspflicht der einzelnen Beklagten angepasst hat und diese insoweit zum Teil obsiegt haben, sind sie wegen § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gleichwohl verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits insgesamt in voller Höhe zu tragen.

Nach Streitwertanteilen sind die einzelnen Beklagten sowohl in erster als auch in zweiter Instanz wie folgt unterlegen:

Antrag|Streitwertanteil|Partei 1.a. Unterlassung "Löwenkopf"|EUR 50.000.-|Bekl. zu 1. Bekl. zu 2. Bekl. zu 3. Bekl. zu 4. Bekl. zu 5. 1.b. Unterlassung "FINKE/FINKE OIL/AVIATICON/ FINKE- MINERALOEL" (einschl. Domain)|EUR 40.000.-|Bekl. zu 1. Bekl. zu 5. 1.c. Unterlassung "FINKE OIL" (einschl. Domain)|EUR 10.000.-|Bekl. zu 2 2. Löschung Firmenbestandteil "FINKE"|EUR 30.000.-|Bekl. zu 1. 3.a Auskunft zu Ziff. 1.a.|EUR 5.000.-|Bekl. zu 1 Bekl. zu 2. Bekl. zu 3. Bekl. zu 4. Bekl. zu 5. 3.b. Auskunft zu Ziff. 1.b.|EUR 4.000.-|Bekl. zu 1. Bekl. zu 5. 3.c. Auskunft zu Ziff. 1.c.|EUR 1.000.-|Bekl. zu 2. 4.a. Löschung Domain "finkeoil.com, "aviaticon.de", "finkemineraloel.de"|EUR 15.000.-|Bekl. zu 1. 4.b. Löschung Domain "finkeoil.de" |EUR 5.000.-|Bekl. zu 2. 5.a Schadensersatzfeststellung zu Ziff. 1.a.|EUR 5.000.-|Bekl. zu 1 Bekl. zu 2. Bekl. zu 3. Bekl. zu 4. Bekl. zu 5. 5.b. Schadensersatzfeststellung zu Ziff. 1.b.|EUR 4.000.-|Bekl. zu 1. Bekl. zu 5. 5.c. Schadensersatzfeststellung zu Ziff. 1.c.|EUR 1.000.-|Bekl. zu 2.

Danach ergibt sich für die einzelnen Beklagten eine Kostentragungspflicht nach folgenden Bruchteilen:

- Bekl. zu 1. bis 5. als Gesamtschuldner - 60/170 - Bekl. zu 1. und 5. als Gesamtschuldner - 48/170 - Bekl. zu 1. allein - 45/170 - Bekl. zu 2. allein - 17/170

13. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.