Normenkette

BGB § 280 Abs. 1 BGB § 280 Abs. 2 BGB § 284 BGB § 286 BGB § 286 Abs. 1 BGB § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB § 288 Abs. 4 BGB § 320 BGB § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB § 535 Abs. 2 BGB § 535 Satz 2 a. F. BGB §§ 537 ff. a. F. BGB § 537 Abs. 1 Satz 1 a. F. BGB § 540 a. F. BGB § 542 a. F. BGB § 542 Abs. 1 Satz 2 a. F. BGB § 542 Abs. 1 Satz 3 a. F. BGB § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a. F. BGB § 554 Abs. 1 Nr. 2 a. F. BGB § 554a a. F. BGB § 554a Satz 1 a. F. BGB § 557 Abs. 1 Satz 1 a. F. ZPO § 296 ZPO § 379 Satz 1 ZPO § 379 Satz 2 ZPO § 402 ZPO § 511 ZPO § 513 ZPO § 517 ZPO § 519 ZPO § 520 ZPO § 529 ZPO § 531 Abs. 1 ZPO § 531 Abs. 2 ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO § 546

Vorinstanz

LG Saarbrücken; 15.06.2005; 7I O 181/00

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

8 U 364/05

Verkündet am: 27.7.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13.7.2006 durch den Richter am Oberlandesgericht Barth als Vorsitzenden, die Richterin am Oberlandesgericht Feltes und den Richter am Landgericht Wiesen

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.6.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 7I O 181/00 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35.119,62 EUR nebst 12,5% Zinsen aus 26.990,08 EUR seit dem 4.11.2000 und aus 8.129,54 EUR seit dem 4.12.2000 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 23% und die Beklagte 77%. Die Kosten der erstinstanzlichen Streithilfe tragen die Streithelfer zu 23% selbst und zu 77% die Beklagte.

I. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Klägerin oder die Streithelfer leisten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte nach Beendigung eines Mietverhältnisses über Gewerberäume auf - soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung - Zahlung von Mietzins, Nutzungsentschädigung bis zur Räumung und Ersatz des Mietausfallschadens für den Zeitraum September bis Dezember 2000 in Anspruch.

Mit schriftlichem Mietvertrag vom 13.3.2000 (GA 5 - 20) vermietete die Klägerin der Beklagten ab dem 1.3.2000 zum Betrieb eines Möbel-Groß- und Einzelhandels zwei aneinander gebaute Hallen nebst Wohnung, Garagen und Außenflächen im Gewerbegebiet in S. zu einem monatlichen Mietzins in Höhe von 17.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Unter § 6 des Mietvertrages verpflichtete sich die Klägerin zur Durchführung dort im Einzelnen aufgeführter Renovierungsarbeiten. Dort heißt es ferner, dass die Arbeiten in der 27. Kalenderwoche beginnen, in der 30. Kalenderwoche abgeschlossen sein sowie mit der von der Beklagten geplanten Umgestaltung des Marktes gebündelt werden sollen und sich die Parteien darüber einig sind, dass zur Durchführung der Arbeiten das Gebäude nahezu vollständig geräumt sein muss. Darüber hinaus war in dem Mietvertrag jede Gewährleistung der Klägerin aus den in dem Mietvertrag genannten Mängeln für die Zeit bis zur fristgerechten Fertigstellung der notwendigen Arbeiten ausgeschlossen. Der Beginn der Renovierungsarbeiten wurde später einvernehmlich auf die 34. Kalenderwoche verschoben. Danach kam es aus zwischen den Parteien streitigen Gründen zu weiteren Verzögerungen hinsichtlich der Durchführung der Renovierungsarbeiten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.9.2000 (GA 48 - 55) kündigte die Beklagte - gestützt auf § 542 BGB a. F. und hilfsweise auf § 554a BGB a. F. - das Mietverhältnis fristlos. Nachdem die Beklagte den Mietzins für die Monate September und Oktober 2000 nicht gezahlt hatte, kündigte die Klägerin ihrerseits mit Schreiben vom 6.10.2000 (GA 21) das Mietverhältnis fristlos.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin, die einen Bankkredit in Höhe der Klageforderung in Anspruch nimmt, den sie mit 12,5% jährlich zu verzinsen hat, die Beklagte unter anderem auf Zahlung des Mietzinses, Nutzungsentschädigung in Höhe des Mietzinses bis zur Räumung und anschließenden Schadensersatz in Höhe des Mietzinses für die Monate September bis Dezember 2000 in Höhe von 4 x 19.720 DM (= 17.000,-- DM + 16% MWSt) = 78.880 DM (= 40.330,70 EUR) in Anspruch genommen.

Die Klägerin und die Streithelfer haben behauptet, zur weiteren Verzögerung der Renovierungsarbeiten sei es deshalb gekommen, weil in der 36. Kalenderwoche des Jahres 2000 weder die Haupthalle noch das Lager geräumt gewesen seien, obwohl die Beklagte zuvor darauf hingewiesen worden sei, dass die vollständige Räumung vor Beginn der Arbeiten notwendig sei. Die Klägerin habe bereits im Mai 2000 sämtliche Arbeiten ausgeschrieben bzw. vergeben. Am 15.9.2000 seien mit Ausnahme kleinerer Arbeiten im Bereich der Empore sämtliche Renovierungsarbeiten - wie vertraglich vereinbart bzw. zwischen den Parteien abgesprochen - erledigt gewesen. Die Räumung des Objekts durch die Beklagte und deren Untermieter sei erst Ende November/Anfang Dezember 2000 erfolgt. Die Klägerin und die Streithelfer haben die Auffassung vertreten, die fristlose Kündigung der Beklagten sei wegen der - unstreitig - unterbliebenen vorherigen Bestimmung einer Abhilfefrist unzulässig gewesen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Sie hat behauptet, nach einem von ihr durchgeführten und am 14.8.2000 abgeschlossenen Räumungsverkauf seien alle noch erforderlichen Räumungsarbeiten Ende der 33. Kalenderwoche abgeschlossen gewesen, so dass am 21.8.2000, dem Beginn der 34. Kalenderwoche, die Renovierungsarbeiten hätten beginnen können. Sie hat - unter Darlegung im Einzelnen, wegen der auf Seite 6 f. (GA 489 f.) des angefochtenen Urteils verwiesen wird - behauptet, dass die Klägerin die ihr nach § 6 des Mietvertrages obliegenden Renovierungsarbeiten bis zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 13.9.2000 zum Teil nicht begonnen, teilweise nicht vollständig und teils nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe und ein Ende der Arbeiten auch nicht absehbar gewesen sei, weshalb sie ihren Geschäftsbetrieb nicht - wie verabredet - nach einer dreiwöchigen Umbauphase wieder habe aufnehmen können. Sie habe kein Interesse mehr an der Fortsetzung des Mietverhältnisses gehabt. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die fristlose Kündigung sei daher gerechtfertigt gewesen. Der vorherigen Bestimmung einer Abhilfefrist habe es nicht bedurft, da zum einen eine feste Zeit für die Durchführung der Arbeiten vereinbart gewesen sei und zum anderen zum Kündigungszeitpunkt absehbar gewesen sei, dass die Herstellung der zugesagten Verbesserungen überhaupt nicht geplant gewesen sei. Zudem habe der Kündigungsgrund des § 554a BGB a. F. vorgelegen und es sei die Geschäftsgrundlage, dass in Zukunft gegebene Zusagen eingehalten würden, weggefallen.

Die Beklagte hat ferner - was sie ebenfalls im Einzelnen näher dargelegt hat (vgl. Seite 8 f. des angefochtenen Urteils = GA 491 f.) - behauptet, die Klägerin habe die ihr nach dem Mietvertrag obliegenden Renovierungsarbeiten mangelhaft durchgeführt. Sie hat insoweit die Auffassung vertreten, der angemessene Mietzins habe in Anbetracht des Zustandes der Halle kaum mehr als 5.000,-- DM monatlich betragen. Für die Monate März bis August 2000 liege daher eine Überzahlung in Höhe von rund 72.000,-- DM vor. Darüber hinaus habe die Beklagte bei Vertragsschluss im Vertrauen auf die Zusagen der Klägerin eine von dem Vormieter geschuldete Monatsmiete gezahlt, wodurch sich ihr Rückerstattungsanspruch um 17.000,-- DM auf 89.000,-- DM erhöhe. Mit einem Teilbetrag hiervon in Höhe von 15.080,-- DM hat die Beklagte gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt. Für die Monate September und Oktober 2000 stehe der Klägerin allenfalls ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe von jeweils 5.000,-- DM netto zu, für beide Monate einschließlich Mehrwertsteuer und monatlicher Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 1.500,-- DM einschließlich Mehrwertsteuer somit insgesamt 15.080,-- DM.

Schließlich hat die Beklagte behauptet, ihr sei durch die Nichterbringung der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Arbeiten ein Schaden entstanden. Der Räumungsverkauf sei unnötig durchgeführt worden, wodurch ihr Kosten in Höhe von 136.312,23 DM entstanden seien. Durch die Räumung der Mieträume, die endgültig etwa Mitte Oktober 2000 erfolgt sei, und die Verbringung der Waren und Geschäftseinrichtung in eine Filiale nach seien ihr weitere Kosten in Höhe von 66.280,-- DM entstanden. Außerdem habe sie einen Anlageverlust in Höhe von 23.150,-- DM für an die Vormieterin erstattete Beträge und einen Betriebsunterbrechungsschaden in Höhe von 262.345,-- DM erlitten.

Durch das angefochtene Urteil (GA 483 - 501), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 38.712,10 EUR nebst 12,5% Zinsen seit dem 4.11.2000 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte für die Monate September bis Dezember 2000 einen Anspruch auf Zahlung von Mietzins, Nutzungsentschädigung und Schadensersatz in Höhe von 38.712,10 EUR.

Das Mietverhältnis sei nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.9.2000 beendet worden. Die Kündigung sei nicht nach § 542 BGB a. F. gerechtfertigt, weil es an der gemäß § 542 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. erforderlichen Bestimmung einer Abhilfefrist fehle. Diese sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Die Klägerin habe die Abhilfe nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Zwar habe sich die geplante Dauer der Renovierungsarbeiten von vier Wochen verzögert. Diese hätten nach dem einverständlich auf die 34. Kalenderwoche verschobenen Beginn eigentlich am Ende der 37. Kalenderwoche abgeschlossen sein sollen. Zum Zeitpunkt der in der 37. Kalenderwoche erklärten Kündigung sei auch abzusehen gewesen, dass der Zeitplan nicht eingehalten werde. Es könne jedoch dahinstehen, wer diese Verzögerung zu vertreten habe. Denn die Klägerin habe sich - wie sich aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten ergebe - weder geweigert, die Arbeiten fortzusetzen, noch ergebe sich aus dem weiteren Verlauf ab dem 13.9.2000, dass die Arbeiten nicht ausgeführt worden seien. Durch die Verzögerung der Arbeiten sei auch nicht das Interesse der Beklagten, die weiterhin ein Möbelgeschäft betrieben habe, an der Fortsetzung des Mietverhältnisses entfallen. Auch die Voraussetzungen des § 554a BGB a. F. lägen nicht vor, da diese Vorschrift nicht unter § 542 BGB a. F. fallende Vertragsverletzungen erfasse. Für eine Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage bestehe im Hinblick auf die gesetzlich geregelten Gründe für eine fristlose Kündigung kein Raum.

Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 6.10.2000 sei hingegen nach § 554 Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F. berechtigt gewesen, nachdem die Beklagte mit der Zahlung der nach dem Mietvertrag spätestens am dritten Werktag des betreffenden Monats fälligen Miete für die Monate September und Oktober 2000 in Verzug gewesen sei.

Für die Dauer des Mietverhältnisses habe die Klägerin daher gemäß § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Mietzinses, für die Zeit der Nutzung der Mieträume durch die Beklagte bzw. deren Untermieterin nach der fristlosen Kündigung der Klägerin einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung und für die Zeit danach bis zur Neuvermietung einen Anspruch auf Schadensersatz, wobei die Höhe der Nutzungsentschädigung und des Schadensersatzes der geschuldeten Miete entspreche.

Die geschuldete Miete sei jedoch gemäß § 537 BGB a. F. der Höhe nach gemindert. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme sei die Benutzbarkeit der Kellergeschosstreppe dadurch beeinträchtigt gewesen, dass die dortige Rohrleitung zwei Treppenstufen durchbrochen habe. Außerdem habe die Klägerin Rohre 80 bis 100 cm unter der Decke des Kellergeschosses angebracht, wodurch die Nutzung des Lagers beeinträchtigt gewesen sei. Insgesamt erscheine für diese Mängel eine Minderung der Miete in Höhe von 800,-- DM monatlich angemessen. Die entgegen der Verpflichtung der Klägerin nach § 6 des Mietvertrages unterbliebene Renovierung der Sanitärräume rechtfertige eine Minderung der Miete in Höhe von 300,-- DM monatlich. Demgegenüber habe die Beklagte eine Beeinträchtigung wegen einer unzureichenden Dimensionierung der Dachrinne, Feuchtigkeit an einer Wand im Lagerraum wegen unzureichender Feuchtigkeitsisolierung, eine Beeinträchtigung durch unzureichende Dicke des aufgebrachten Dickputzes, im Kellergeschoss aus dem Boden austretende Feuchtigkeit, eine Beeinträchtigung durch Fäkalgeruch im Kellergeschoss, eine Beeinträchtigung der Bewehrung im Kellergeschoss durch Arbeiten zur Durchführung von Rohren, Mängel der Lüftungsanlage in der großen Halle (auch hinsichtlich deren Lautstärke) und eine fehlende Stehhöhe auf der Empore nicht nachgewiesen, wobei - was zu Lasten der Beklagten gehe - das zur Klärung der Funktionstüchtigkeit der Lüftungsanlage angeordnete Sachverständigengutachten nicht habe eingeholt werden können, da die Beklagte trotz gesetzter Ausschlussfrist den hierfür erforderlichen Kostenvorschuss nicht eingezahlt habe.

Danach belaufe sich der Anspruch der Klägerin auf Mietzins, Nutzungsausfall und Schadensersatz für die Monate September bis Dezember 2000 auf 4 x 15.900,-- = 63.600,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer = 75.714,29 DM (= 38.712,10 EUR). Dieser Betrag sei gemäß §§ 284, 286 BGB zu verzinsen.

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gehe ins Leere. Ersatz des ihr durch die Beendigung des Mietverhältnisses entstandenen Schadens in Form von nutzlosen Aufwendungen für Räumungsverkauf, Umzugs- und Betriebsunterbrechungskosten könne sie nicht verlangen, da sie der Klägerin durch die Nichtzahlung der vereinbarten Miete einen Kündigungsgrund geliefert habe. Ein Anspruch wegen überhöhter Miete für die Monate März bis August 2000 aus Bereicherungsrecht stehe der Beklagten nicht zu, da sie unter § 6 Ziffer 1. des Mietvertrages die Mieträume trotz der aufgeführten Mängel als vertragsgemäß anerkannt habe, für die Zeit bis zur fristgerechten Fertigstellung der notwendigen Arbeiten ein Gewährleistungsausschluss vereinbart gewesen sei und der Beginn der Ausführung der Arbeiten zwischen den Parteien einverständlich auf die 34. Kalenderwoche verschoben worden sei.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien unstreitig gestellt, dass das in Rede stehende Mietobjekt zum 31.10.2000 geräumt wurde.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Sie wendet sich in erster Linie dagegen, dass das Landgericht ihre Kündigung vom 13.9.2000 für unwirksam erachtet hat. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe es einer vorherigen Fristsetzung nicht bedurft. Dieses habe den bereits in der Klageerwiderung vorgetragenen wesentlichen Gesichtspunkt unbeachtet gelassen, dass die Beklagte die Räume nach Aufhebung eines Mietverhältnisses übernommen habe, das nur aufgehoben worden sei, weil die Klägerin Renovierungspflichten negiert habe bzw. trotz bereits angedrohter Geschäftsschließung durch das Gewerbeaufsichtsamt untätig geblieben sei, und der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin in Besprechungen vor Abschluss des Mietvertrages zum einen darauf hingewiesen habe, dass für ihn die Aufwertung des Standorts in S. durch bauliche Veränderungen des Gebäudes unerlässlich sei, und zum anderen darauf Wert gelegt habe, dass die Hallen in einen optimalen Zustand versetzt werden, um einen angemessenen Rahmen für den Handel mit Naturholzmöbeln und Wohnaccessoires zu bieten. Nach im wesentlichen wortwörtlicher Wiederholung ihres Sachvortrages in dem Klageerwiderungsschriftsatz vom 14.3.2001 (GA 30 ff.) ist die Beklagte der Ansicht, aus ihrer objektiv nicht zu beanstandenden Sicht sei am 13.9.2000 klar gewesen, dass die Klägerin ihre bei Abschluss des Mietvertrages getroffenen Zusagen, die Interessen ihres Mieters zu wahren, nicht einzuhalten gedacht habe. Das Landgericht habe nicht die angebotenen Beweise erhoben, die belegten, dass die Klägerin die Arbeiten nicht in der vereinbarten Zeitspanne durchführen, sondern hierfür wesentlich länger brauchen würde. Es müsse beachtet werden, dass die Beklagte mit der erheblichen Beeinträchtigung durch die renovierungsbedingt erforderliche Geschäftsschließung unter der Voraussetzung einverstanden gewesen sei, dass die erforderlichen Arbeiten vier Wochen dauern würden und sie mit Ablauf der 37. Kalenderwoche ihren Geschäftsbetrieb wieder würde aufnehmen können. Am 13. 9. 2000 sei klar gewesen, dass dies nicht mehr erreichbar gewesen sei. Eine Fristsetzung sei im Hinblick auf die Nichteinhaltung der für die Durchführung der Renovierungsarbeiten fest vereinbarten Zeit entbehrlich gewesen. Da nach den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil mit der Ausführung essentieller Arbeiten (Lüftungsrohr/Dacharbeiten) am 13.9.2000 zum Teil nicht, zum Teil gerade erst begonnen worden sei, sei absehbar gewesen, dass die Klägerin die zugesagten Arbeiten ernsthaft verweigert habe. Der Umstand, dass bis Oktober 2000 noch Arbeiten ausgeführt worden seien, zeige, dass eine etwa auf 14 Tage gesetzte Frist für die Fertigstellung von der Klägerin nicht eingehalten worden wäre.

Die vom Landgericht geschätzten Minderungsbeträge beliefen sich auf lediglich etwas mehr als 6% der Kaltmiete, was nicht angemessen sei. Der Zeuge B., der als einziger Zeuge den Lauf der Heizungs-/Lüftungsanlage zu Zeiten der Beanstandung durch die Beklagte erlebt habe, habe diese als ziemlich laut beschrieben. Der zweite Schalldämpfer sei erst im Februar 2001 eingebaut worden. Soweit das Landgericht ein Sachverständigengutachten zur Frage der Funktionstüchtigkeit der Heizungs-/Lüftungsanlage nicht eingeholt habe, stelle sich die Frage der Rechtmäßigkeit der bestimmten Ausschlussfrist, da die Beklagte mehrfach Kostenvorschüsse einbezahlt habe, die für die angeordneten Zwecke nicht verbraucht worden seien und deshalb zur Verfügung gestanden hätten.

Zu Unrecht habe das Landgericht die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit überzahltem Mietzins mit der Begründung nicht durchgreifen lassen, die Beklagte habe die Mieträume im Mietvertrag als vertragsgemäß anerkannt. Dieser Vereinbarung sei die Geschäftsgrundlage dadurch entzogen worden, dass die Klägerin die genau bestimmte Renovierungsfrist nicht eingehalten habe.

Die Beklagte beantragt (GA 549),

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt (GA 533),

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 13.7.2006 (GA 579 f. ) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch nur in geringem Umfang Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht - mit Ausnahme der hinsichtlich des Schadensersatzbetrags zuerkannten Mehrwertsteuer, eines Fehlers bei der Berechnung der Mehrwertsteuer sowie teilweise zu viel zugesprochener Zinsen - weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung ( § 513 ZPO ).

Auf das zwischen den Parteien mit Mietvertrag vom 13.3.2000 begründete und im selben Jahr beendete Mietverhältnis findet das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31.8.2001 geltenden Fassung Anwendung (vgl. Art. 229 § 3 EGBGB).

Der Klägerin steht gegen die Beklagte für die Zeit von September 2000 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 6.10.2000 gemäß § 535 Satz 2 BGB a. F. ein Anspruch auf Zahlung geminderten Mietzinses in Höhe von monatlich 15.900,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Für die Zeit danach kann sie bis zur Räumung der Mieträume am 31.10.2000 von der Beklagten gemäß § 557 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. Nutzungsentschädigung im selben Umfang verlangen. Für die Monate November und Dezember 2000 schuldet die Beklagte der Klägerin Schadensersatz in Höhe des durch die wirksame fristlose Kündigung vom 6.10.2000 entstandenen Mietausfalls von 15.900,-- DM netto monatlich (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 543 Rdnr. 61 f.; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 7. Aufl., § 564 BGB 99 ff.). Insgesamt belaufen sich diese Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte für den Zeitraum September bis Dezember 2000 auf 35.119,62 EUR (= 68.688,-- DM).

I. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, die fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.9.2000 habe das Mietverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet.

1. Die fristlose Kündigung war nicht nach § 542 BGB a. F. wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs gerechtfertigt.

a) Der gemäß § 542 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. vor einer solchen Kündigung grundsätzlich erforderlichen Bestimmung einer Abhilfefrist bedarf es gemäß § 542 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. ausnahmsweise dann nicht, wenn die Erfüllung des Vertrags infolge des die Kündigung rechtfertigenden Umstands für den Mieter kein Interesse hat. Darüber hinaus ist eine förmliche Fristsetzung dann entbehrlich, wenn der Vermieter die Abhilfe ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl. BGH NJW 1976, 796; OLG Düsseldorf ZMR 2001 346, 347).

b) Das Landgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung selbst auf dem Boden des eigenen Tatsachenvorbringens der Beklagten im Streitfall nicht vorliegen.

aa) Nach § 6 Ziffer 1 des zwischen den Parteien am 13.3.2000 geschlossenen Mietvertrags sollten die von der Klägerin geschuldeten Renovierungsarbeiten in der 27. Kalenderwoche des Jahres 2000 beginnen und in der 30. Kalenderwoche abgeschlossen sein. Aufgrund des zwischen den Parteien einvernehmlich auf die 34. Kalenderwoche verschobenen Beginns der Renovierungsarbeiten hätten diese am 21.8.2000 beginnen und am 17.9.2000 (= Ende der 37. Kalenderwoche) abgeschlossen sein sollen. Selbst wenn es aus der Klägerin zuzurechnenden Gründen hinsichtlich der Durchführung der Renovierungsarbeiten zu Verzögerungen gekommen und zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung am 13.9.2000 bereits absehbar gewesen wäre, dass die Renovierungsarbeiten nicht in der 37. Kalenderwoche abgeschlossen werden würden, hätte hierin keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Erfüllung der Renovierungspflichten durch die Klägerin gelegen. Die Klägerin hat die vertraglich übernommenen Renovierungsarbeiten in der vorgesehenen Zeit (34. bis 37. Kalenderwoche) selbst nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in Angriff genommen. Dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt entweder ausdrücklich erklärt oder durch schlüssiges Verhalten, etwa eine endgültige Einstellung der Arbeiten, kundgetan hätte, die Renovierungsarbeiten endgültig nicht weiterführen zu wollen, hat die Beklagte selbst nicht behauptet.

bb) Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass die Beklagte, die nach den unangegriffenen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil weiterhin ein Möbelgeschäft betrieb, aufgrund des die Kündigung rechtfertigenden Umstands kein Interesse an der weiteren Vertragserfüllung mehr hatte. Ein Interessewegfall ist anzunehmen, wenn der vertragsgemäße Gebrauch nach der objektiv aus der Sicht des Mieters zu beurteilenden Situation nicht mehr möglich erscheint oder wenn die Abhilfe nur unter für den Mieter nicht zumutbaren Bedingungen möglich erscheint (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a. a. O., § 542 BGB Rdnr. 26). Die bloße Überschreitung des in dem Mietvertrag für die Renovierungsarbeiten vorgesehenen Zeitraums von vier Wochen würde für sich allein die Annahme eines Interessewegfalls auf Seiten der Beklagten selbst dann nicht rechtfertigen, wenn Verzögerungen hinsichtlich der Durchführung der Renovierungsarbeiten auf von der Klägerin zu vertretenden Umständen beruhten.

(1) Die Vereinbarung im Mietvertrag, wonach die Renovierungsarbeiten innerhalb von vier Wochen durchgeführt werden sollen, begründet weder eine Leistungsverpflichtung i. S. eines absoluten noch eine solche i. S. eines relativen Fixgeschäfts (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 543 Rdnr. 49 zu § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB n. F.). Zu Unrecht meint die Beklagte daher, eine Fristsetzung sei bereits im Hinblick auf die Nichteinhaltung einer für die Durchführung der Renovierungsarbeiten fest vereinbarten Zeit entbehrlich gewesen. Ein absolutes Fixgeschäft kann nur dann angenommen werden, wenn die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Zweck des Vertrags und der gegebenen Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 271 Rdnr. 16). Das ist hinsichtlich der von der Klägerin übernommenen Renovierungspflicht nicht der Fall. Auch für eine relative Fixschuld genügt die genaue Festlegung der Leistungszeit für sich allein nicht. Vielmehr muss der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden haben, die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Parteiwillen mithin derart wesentlich sein, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft stehen und fallen soll (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 271 Rdnr. 17, § 323 Rdnr. 20). Eine solche Bedeutung der Leistungszeit lässt sich der in dem Mietvertrag zwischen den Parteien gewählten Formulierung, dass die Renovierungsarbeiten in einem bestimmten Zeitraum so zügig wie möglich und üblich durchgeführt werden sollen, nicht entnehmen.

(2) Auch unter Berücksichtigung des erheblichen Interesses der Beklagten an einem möglichst kurzen Renovierungszeitraum, um ihren Geschäftsbetrieb schnellstmöglich wieder aufnehmen zu können, kann die grundsätzlich erforderliche Fristsetzung nicht als entbehrlich angesehen werden. Die Klägerin hat im Mietvertrag umfangreiche Renovierungspflichten übernommen. Ausweislich des Mietvertrags musste die Beklagte bereits aufgrund der dort für die Dauer der Renovierungsarbeiten vorgesehenen nahezu vollständigen Räumung des Gebäudes mit einer Schließung des Geschäftsbetriebs für jedenfalls vier Wochen rechnen. Hinzu kommt, dass sich bei Renovierungsarbeiten des im Mietvertrag vorgesehenen Umfangs erfahrungsgemäß unvorhergesehene Verzögerungen ergeben können. Wenn nun die Beklagte - wie sie selbst dargelegt hat - den Eindruck hatte, dass die Klägerin die von ihr übernommenen Renovierungspflichten nicht zügig genug anging, hätte es gerade auf der Hand gelegen, dass sie zur Wahrung ihres Rechts zur fristlosen Kündigung nach § 542 BGB a. F. der Klägerin eine Frist für die Durchführung der Renovierungsarbeiten setzt. Statt dessen hat sie nahezu bis zum Ablauf der vertraglich vorgesehenen Renovierungszeit von vier Wochen zugewartet, um sodann sofort die fristlose Kündigung auszusprechen. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt der Umstand, dass bis Oktober 2000 noch Arbeiten ausgeführt worden sind, nicht den Schluss zu, dass im Falle der Bestimmung einer Frist diese nicht eingehalten worden wäre. Vielmehr wäre es gerade der Sinn der Abhilfefrist gewesen, die Klägerin zu einer unverzüglichen Durchführung der Renovierungsarbeiten anzuhalten. Aufgrund der Darlegungen der Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Renovierungsarbeiten über die bereits vertraglich vorgesehene Zeit von vier Wochen hinaus derart viel Zeit in Anspruch genommen hätten, dass dies für die Beklagte zu unzumutbaren Belastungen geführt hätte. Das gilt umso mehr, weil die Beklagte die Klägerin durch eine entsprechende Fristsetzung hinsichtlich der Durchführung der Renovierungsarbeiten hätte in Verzug setzen und ihren hierdurch entstandenen Schaden hätte ersetzt verlangen können.

(3) Schließlich rechtfertigen auch die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung hervorgehobenen weiteren Umstände (Gründe für die Aufhebung des vorangegangenen Mietverhältnisses, Hinweis auf Bedeutung der baulichen Veränderungen für die Beklagte in den Vorbesprechungen) nicht die Annahme, dass die Bestimmung einer Abhilfefrist vor Ausspruch der fristlosen Kündigung entbehrlich gewesen sei.

2. Zu Recht hat das Landgericht auch die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 554a Satz 1 BGB a. F. verneint. Danach kann ein Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn ein Vertragsteil schuldhaft in solchem Maße seine Verpflichtungen verletzt, dass dem anderen Teil die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen liegen ebenfalls bereits auf der Grundlage des eigenen Vorbringens der Beklagten nicht vor. Selbst wenn die Klägerin danach ihre vertragliche Verpflichtung zur zügigen Durchführung der übernommenen Renovierungsarbeiten verletzt haben sollte, begründete dies für sich allein ohne das Hinzutreten weiterer, das Mietverhältnis zusätzlich belastender Umstände allenfalls ein Kündigungsrecht der Beklagten wegen Mängeln der Mietsache nach § 542 BGB a. F. (vgl. Schmidt/Futterer/Blank, a. a. O., § 554a BGB Rdnr. 61, 64). Auch dann, wenn die Klägerin hinsichtlich der Verletzung der Renovierungspflicht ein Verschulden treffen würde und man dieses als einen über die Voraussetzungen des § 542 BGB a. F. hinausgehenden, das Mietverhältnis belastenden Umstand ansehen wollte, wäre dieses Verschulden jedoch nicht so schwerwiegend, dass der Beklagten die Fortsetzung des Mietverhältnisses unter Berücksichtigung ihres Interesses an dessen Beendigung einerseits und des Interesses der Klägerin an dessen Fortsetzung andererseits nicht zugemutet werden könnte (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O., § 554a Rdnr. 8 f.). Die vorstehenden Erwägungen, aufgrund derer die Beklagte nicht ausnahmsweise zur Kündigung nach § 542 BGB a. F. ohne vorangegangene Fristsetzung berechtigt war, gelten insoweit entsprechend.

3. Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. nunmehr: § 313 BGB) im Streitfall nicht für anwendbar erachtet. Nach der Rechtsprechung kann bei einem Mietvertrag als Dauerschuldverhältnis ein Kündigungsrecht auf diese Grundsätze nur gestützt werden, wenn und soweit der Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften nach §§ 537 ff. BGB a. F. nicht betroffen ist (vgl. BGH NJW 2000, 1714 ff. Rdnr. 41, zit. nach juris). Danach scheidet die Anwendung der Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage im vorliegenden Fall aus. Der Umfang der der Klägerin obliegenden Renovierungspflichten ist unter § 6 Ziffer 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrags geregelt. Was Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschäftsgrundlage sein (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 313 Rdnr. 6). Soweit die Klägerin die ihr obliegenden Renovierungspflichten nicht erfüllt hat, liegt ein Mangel der Mietsache vor, so dass der Anwendungsbereich der §§ 537 ff. BGB a. F. eröffnet ist. Für eine Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage neben den gesetzlich geregelten Kündigungsrechten besteht daher kein Raum.

II. Das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis ist daher erst durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 6.10.2000 beendet worden.

Die fristlose Kündigung war nach § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a. F. gerechtfertigt, nachdem sich die Beklagte mit der Bezahlung des nach § 4 Ziffer 1 des Mietvertrags im Voraus, spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichtenden Mietzinses für die Monate September und Oktober 2000 in Verzug befunden hatte.

Ein den Verzug der Beklagten und somit das hierauf gestützte fristlose Kündigungsrecht der Klägerin ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs stand der Beklagten nicht zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte im Hinblick auf etwa vorhandene Mängel der Mietsache jedenfalls nicht zur Zurückbehaltung der vertraglich vereinbarten Miete in voller Höhe berechtigt war. Jedenfalls setzt die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass der Vertragsteil, der sich auf sie beruft, sich seinerseits vertragstreu verhält, selbst am Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist (vgl. BGH NJW 2002, 3541 ff. Rdnr. 27 m. w. N., zit. nach juris; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 320 Rdnr. 6; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 536 Rdnr. 6). Die Einrede des § 320 BGB hat danach allein die Funktion, die geschuldete (Gegen-) Leistung zu erzwingen. Dagegen kann sich derjenige, der deutlich gemacht hat, dass er an dem Vertrag nicht festzuhalten gedenke, die Einrede nicht zunutze machen. Da die Beklagte durch die (unberechtigte) fristlose Kündigung vom 13.9.2000 deutlich gemacht hat, dass ihr an einer Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen nicht gelegen ist, steht ihr die Einrede des § 320 BGB nicht zur Seite.

III. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Höhe der vom Landgericht angenommenen Mietminderungsbeträge.

1. Zu Recht und von der Berufung unbeanstandet ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die geminderte Miete sowohl für die Höhe der von der Beklagten geschuldeten Nutzungsentschädigung als auch für die Höhe des von ihr zu erstattenden Mietausfallschadens maßgebend ist (vgl. Schmidt-Futterer/Gather, a. a. O., § 557 BGB Rdnr. 28; Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O., § 564 BGB, Rdnr. 101).

2. Das Landgericht hat gemäß § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. für die Beeinträchtigung der Benutzbarkeit der Kellertreppe infolge der Verlegung von Rohrleitungen und die Beeinträchtigung der Nutzung des Lagers infolge der Verlegung von Rohren in Höhe von 80 bis 100 cm unter der Decke des Kellergeschosses eine Minderung der Miete in Höhe von 800,-- DM monatlich und für die unterbliebene Renovierung der Sanitärräume eine solche in Höhe von 300,-- DM monatlich für angemessen erachtet. Das entspricht ausgehend von einer monatlichen Nettomiete in Höhe von 17.000,-- DM ohne Mehrwertsteuer einer Minderungsquote von etwas mehr als 6% und ausgehend von einer Bruttomiete in Höhe von 21.460,-- DM einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen und Mehrwertsteuer einer Minderungsquote von etwas mehr als 5%. Selbst wenn der Berechnung der Minderung die Bruttomiete zu Grunde zu legen wäre (so Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a. a. O., § 537 BGB Rdnr. 259 ff.; a. A.: Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 536 Rdnr. 33), ist die Minderungsquote von etwas mehr als 5% der Bruttomiete angemessen. Die aufgrund der genannten Mängel vorhandene Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache rechtfertigt keine höhere Minderungsquote. Die Mängel betreffen lediglich einen kleineren Teil der Mieträume (Kellergeschosstreppe, Lager, Mitarbeitertoilette) und auch insoweit ist die Benutzbarkeit nicht insgesamt aufgehoben, sondern lediglich eingeschränkt.

3. Soweit das Landgericht bezüglich der Lautstärke der in der großen Halle eingebauten Heizungs-/Lüftungsanlage einen Mangel der Mietsache verneint hat, lässt die diesbezügliche Beweiswürdigung in dem angefochtenen Urteil weder einen Rechtsfehler erkennen noch bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der insoweit getroffenen Feststellungen. Das Landgericht hat sich in dem angefochtenen Urteil mit den Aussagen der Zeugen S., H., H2 und B. auseinandergesetzt. Soweit die Beklagte sich hiergegen mit der Begründung wendet, der Zeuge B. sei der einzige Zeuge gewesen, der die Heizungs-/Lüftungsanlage zu Zeiten der Beanstandung durch die Beklagte erlebt habe, findet dies weder in dem angefochtenen Urteil noch in dem Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 19.1.2005 (GA 455 - 466) eine Stütze. Insbesondere der Zeuge H., dem hinsichtlich der Baumaßnahmen die Planung und Bauleitung oblag, hat ausweislich des Inhalts des Sitzungsprotokolls ausgesagt, dass er die Lüftungsanlage zwar nicht mehr nach, sondern lediglich vor dem Einbau des zweiten Schalldämpfers im Betrieb erlebt habe, er sie jedoch als leise empfunden habe. Soweit die Beklagte geltend macht, der zweite Schalldämpfer sei erst im Februar 2001 eingebaut worden, steht dem die Aussage des Zeugen S. entgegen, wonach nach einer Reklamation ein zweiter Schalldämpfer eingebaut worden sei und die Anlage nach Einbau eines Ventilators am 6.10.2000 komplett erstellt gewesen sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht allein aufgrund der Aussage des Zeugen B., die Anlage sei insbesondere in den Büroräumen ziemlich laut gewesen, keinen Mangel der Lüftungsanlage im Hinblick auf deren Lautstärke angenommen hat.

4. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung auch dagegen, dass das Landgericht zur Frage der Funktionstüchtigkeit der Heizungs-/Lüftungsanlage kein Sachverständigengutachten eingeholt hat.

a) Eine entsprechende Beweisanordnung ist mit Beweisbeschluss des Landgerichts vom 20.3.2002 (GA 253 - 256 unter III. A. 8., B. 9., 10.) ergangen. Mit Beschluss vom 16.2.2005 (GA 470 f.) hat das Landgericht die Einholung des entsprechenden Gutachtens von der Zahlung eines weiteren Kostenvorschusses durch die Beklagte in Höhe von 500,-- EUR binnen zwei Wochen abhängig gemacht. Nachdem die Beklagte den angeordneten Kostenvorschuss nicht eingezahlt hatte, hat das Landgericht ihr mit Verfügung vom 29.3.2005 (GA 476 Rs), die ihren Prozessbevollmächtigten am 7.4.2005 zugestellt worden ist (GA 477), eine Ausschlussfrist auf den 13.4.2005 gesetzt. Die Beklagte hat den Kostenvorschuss weder innerhalb dieser Frist noch zu einem späteren Zeitpunkt eingezahlt.

b) Das Landgericht hat die Einholung des weiteren Sachverständigengutachtens gemäß §§ 379 Satz 1, 402 ZPO zu Recht mit Beschluss vom 16.2.2005 von der Zahlung eines weiteren Kostenvorschusses in Höhe von 500,-- EUR abhängig gemacht. Die Anordnung der Vorschussleistung steht im Ermessen des Gerichts (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 379 Rdnr. 2). Sie ist - auch der Höhe nach - nicht ermessensfehlerhaft. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht von sich aus verpflichtet war zu überprüfen, ob von der Beklagten gezahlte und nicht verbrauchte Kostenvorschüsse zur Verfügung standen. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre die Anordnung des Kostenvorschusses nicht ermessensfehlerhaft gewesen. Zum Zeitpunkt der Anordnung vom 16.2.2005 standen von der Beklagten für die Einholung von Sachverständigengutachten und die Vernehmung von Zeugen gezahlte und nicht verbrauchte Kostenvorschüsse in einer Höhe von allenfalls 1.700,-- EUR zur Verfügung. Einschließlich des angeordneten Vorschusses in Höhe weiterer 500,-- EUR, der allein zur Deckung der voraussichtlichen Auslagen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens eines Heizungs- und Lüftungstechnikers zu den von der Beklagten behaupteten Mängeln der Heizungs- und Lüftungsanlage ersichtlich nicht ausreichend war, hätte daher ein Vorschuss zur Deckung der Auslagen für die Einholung des Gutachtens in Höhe von 2.200,-- EUR zur Verfügung gestanden. Es ist weder ersichtlich noch hat die Beklagte behauptet, dass die Einholung des Gutachtens zu wesentlich unter diesem Betrag liegenden Kosten möglich gewesen wäre. Nachdem die Beklagte den angeforderten Kostenvorschuss nicht eingezahlt hatte, ist die Einholung des Sachverständigengutachtens zu Recht unterblieben (§§ 379 Satz 2, 402 ZPO).

c) Unabhängig hiervon kann die Beklagte mit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz gegen die Vorschussanordnung erhobenen Einwand nicht mehr gehört werden.

aa) Zwar stellt das bloße Unterlassen der Einholung eines Sachverständigengutachtens wegen Nichteinzahlung des angeforderten Kostenvorschusses durch das erstinstanzliche Gericht keine Zurückweisung nach § 296 ZPO dar, weshalb die Beklagte mit ihrem Beweismittel nicht bereits nach § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 1980, 343 f. Rdnr. 8 f., zit. nach juris; NJW 1982, 40 f. Rdnr. 7; NJW 1982, 2559 ff. Rdnr. 12, zit. nach juris).

bb) Sie kann mit diesem jedoch gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zugelassen werden. Diese Vorschrift findet auch in den Fällen der nach § 379 Satz 2 ZPO wegen Nichteinzahlung des Auslagenvorschusses erstinstanzlich unterbliebenen Beweiserhebung Anwendung (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 531 Rdnr. 8; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 531 Rdnr. 11).

(1) Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO sind alle Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nicht schon im ersten Rechtszug vorgebracht worden sind oder die zwar dort vorgebracht, aber fallen gelassen worden sind (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, a. a. O., § 531 Rdnr. 22; Thomas/Putzo/Reichold, a. a. O., § 531 Rdnr. 13). Das ist hier anzunehmen, weil die Vorschusszahlung in der ersten Instanz unterlassen worden ist (vgl. BGH NJW 1982, 2559 ff. Rdnr. 14, zit. nach juris).

(2) Es liegt auch keine der in § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Voraussetzungen, bei deren Vorliegen neues Vorbringens ausnahmsweise zuzulassen ist, vor. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Unterlassen der Einzahlung des Auslagenvorschusses im ersten Rechtszug nicht auf Nachlässigkeit der Beklagten beruht. Die Beklagte hat, obwohl ihr das Landgericht nach Ablauf der ursprünglichen Frist für die Zahlung des Auslagenvorschusses noch eine Ausschlussfrist gesetzt hat, den geforderten Auslagenvorschuss nicht eingezahlt, ohne dass sie hierfür Gründe angegeben hat. Ihrem Sachvortrag in der Berufungsinstanz, mit dem sie die Rechtmäßigkeit der Vorschussanforderung angreift, lässt sich nicht entnehmen, dass sie gerade im Hinblick auf nach ihrer Ansicht noch in ausreichendem Umfang vorhandene Vorschüsse im ersten Rechtszug den geforderten Vorschuss nicht gezahlt habe. Die Beklagte muss jedoch von sich aus darlegen, dass sie erstinstanzlich nicht nachlässig war (vgl. BGH NJW 1982, 2559 ff. Rdnr. 15, zit. nach juris; Zöller/Gummer/Heßler, a. a. O., § 531 Rdnr. 34).

IV. Allerdings hat das Landgericht - abgesehen davon, dass ihm bei der Berechnung des Mehrwertsteuerbetrages ein Rechenfehler zum Nachteil der Beklagten unterlaufen ist - zu Unrecht einen Mehrwertsteuerbetrag auf die Schadensersatzleistung zugesprochen.

1. Während die nach § 557 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. vom Mieter für die Zeit der weiteren Nutzung der Mietsache zu zahlende Nutzungsentschädigung steuerlich wie eine vertragliche Mietzinsforderung zu behandeln ist und bei - wie hier - entsprechender Option des Vermieters der Umsatzsteuer unterliegt, ist dies bei reinen Schadensersatzleistungen wie dem vom Mieter bei berechtigter fristloser Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter zu zahlenden Mietausfallschaden nicht der Fall. Denn es fehlt nach der Beendigung des Mietverhältnisses und der Räumung der Mietsache durch den Mieter an einer umsatzsteuerpflichtigen Leistung des Vermieters. Da der Vermieter in diesem Fall keine Umsatzsteuer abführen muss, kann er sie auch vom Mieter nicht erstattet verlangen (vgl. BGH NJW 1987, 1690; NJW-RR 1998, 803 ff. Rdnr. 21 ff. , zit. nach juris; NJW 2001, 3535 ff. Rdnr. 10, zit. nach juris).

2. Der der Klägerin für die Monate September bis Dezember 2000 zustehende Betrag (Mietzins, Nutzungsentschädigung bzw. Schadensersatz) beläuft sich abzüglich der zu berücksichtigenden Minderung in Höhe von 1.100,-- DM (800,-- DM + 300,-- DM) und ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer auf 4 x 15.900,-- DM = 63.600,-- DM. Da in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien unstreitig geworden ist, dass die Beklagte die Mieträume zum 31.10.2000 geräumt hat, kann die Klägerin Erstattung der Mehrwertsteuer lediglich für die Monate September und Oktober 2000 verlangen. Diese beläuft sich auf 5.088,-- DM (2 x 15.900,-- DM = 31.800,-- DM x 16%). Insgesamt steht der Klägerin gegen die Beklagte demnach ein Zahlungsanspruch in Höhe von 68.688,-- DM (63.600,-- DM + 5.088,-- DM) zu. Dies entspricht einem Betrag in Höhe von 35.119,62 EUR.

V. Schließlich hat das Landgericht auch zu Recht die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen nicht für durchgreifend erachtet. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte hiergegen, soweit das Landgericht einen Bereicherungsanspruch der Beklagten aus überzahlter Miete für die Monate März bis August 2000 verneint hat. Die Beklagte war in dieser Zeit zur Zahlung des vollen vertraglich vereinbarten Mietzinses verpflichtet, weil die Parteien insoweit in § 6 Ziffer 1 des Mietvertrags die Gewährleistung der Klägerin für die in Rede stehenden Mängel der Mietsache gemäß § 540 BGB a. F. wirksam ausgeschlossen haben. Die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage finden - wie ausgeführt - im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts keine Anwendung.

VI. Die zugesprochenen Zinsen rechtfertigen sich aus den §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 288 Abs. 4 BGB. Mit der Zahlung des für den Monat Dezember 2000 zugesprochenen Schadensersatzbetrages befindet sich die Beklagte erst seit dem 4.12.2000 in Verzug, so dass sie - wie von der Klägerin erstinstanzlich auch beantragt - erst ab diesem Zeitpunkt Verzugszinsen schuldet.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils ist im Umfang des Obsiegens der Beklagten in der Berufungsinstanz abzuändern. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt ( §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO ).