Leitsatz

1. Der Fiktion einer abschließenden Festsetzung des Leistungsanspruchs durch Zeitablauf steht nicht entgegen, dass Klage gegen die Höhe des vorläufig bewilligten Arbeitslosengeldes II erhoben worden ist.

2. Die infolge Zeitablaufs als abschließende Festsetzung geltende Bewilligung von Arbeitslosengeld II bleibt Gegenstand des Klageverfahrens, in dem der vorläufige Bewilligungsbescheid angefochten war.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Oktober 2020 aufgehoben. Der Beklagte wird unter Änderung des Urteils des Sozialgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2018 sowie der als abschließende Festsetzung geltenden Bewilligung des Alg II aus dem Bescheid vom 28. Juni 2016 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10. Oktober 2016 verurteilt, der Klägerin insgesamt weitere 5,06 Euro für Juli 2016 zu zahlen. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2018 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten für alle drei Rechtszüge zu erstatten.

Tatbestand

Im Streit ist um 5,06 Euro höheres Alg II für Juli 2016 wegen der Aufwendungen für den Betriebsstrom einer Gastherme.

Die Klägerin lebte zusammen mit zwei Familienangehörigen in einer im Juni 2016 bezogenen Mietwohnung. Ihr war schon vor dem Umzug Alg II für Mai bis Juli 2016 vorläufig bewilligt worden (Bescheid vom 7.3.2016). Die beiden Familienmitglieder erhielten anderweitig existenzsichernde Leistungen oder verfügten über bedarfsdeckendes Einkommen.

Die Wohnung wird mittels einer Gastherme (Gasetagenheizung) beheizt. Über die Therme wird auch Warmwasser erzeugt. Die Vorauszahlungen für Gas beliefen sich auf monatlich 90 Euro. Für Strom zahlte die Klägerin einen monatlichen Abschlag iHv 110 Euro. Nach dem Umzug änderte das beklagte Jobcenter den bisherigen Bescheid über die vorläufige Bewilligung und berücksichtigte geänderte Bedarfe für Unterkunft und Heizung, ua für Juli 2016 (vorläufiger Änderungsbescheid vom 28.6.2016). Dem gegen die Höhe der Leistungen gerichteten Widerspruch der Klägerin gab der Beklagte zum Teil statt. Er erkannte die Vorauszahlungen für Gas als Bedarf für Heizung an, wie auch den Betriebsstrom für die Therme, den er mit 1,50 Euro im Monat berücksichtigte (Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 10.10.2016).

Mit der Klage hat die Klägerin die Zahlung weiterer 5,06 Euro für Juli 2016 im Zusammenhang mit dem Betriebsstrom der Therme geltend gemacht. Hiervon hat ihr das SG 3,80 Euro "als Heizkosten" zugesprochen (Urteil vom 29.10.2018). Das LSG hat auf die zugelassene Berufung das Urteil des SG aufgehoben, die Klage abgewiesen sowie die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 28.10.2020). Die mit den angefochtenen Bescheiden vorläufig bewilligten Leistungen gälten seit dem 31.7.2017 als endgültig festgesetzt. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf höhere endgültige Leistungen. Es gehe um höhere Bedarfe für Unterkunft und Heizung; ua Mehrbedarfe seien damit nicht Streitgegenstand. Der Betriebsstrom für die Therme sei im Wege der Schätzung in Abhängigkeit von den Brennstoffkosten festzusetzen. Aus § 21 Abs 7 SGB II ergebe sich kein weitergehender Leistungsanspruch, weil die Kosten für die Beheizung und die Erzeugung von Warmwasser über die Aufwendung für Heizung abgegolten seien. Mit ihrer vom LSG wegen Rechtsfragen zu § 41a SGB II zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 22 Abs 1 SGB II und § 21 Abs 7 SGB II.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Oktober 2020 aufzuheben, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2018 zurückzuweisen und die als abschließende Festsetzung geltende Bewilligung des Alg II aus dem Bescheid vom 28. Juni 2016 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10. Oktober 2016 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, ihr insgesamt weitere 5,06 Euro für Juli 2016 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Gründe

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG). Die Klägerin hat mit ihrem bis zuletzt verfolgten Klagebegehren vollen Erfolg. Daher ist das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. Das nur einen Teil der begehrten Leistungen zusprechende Urteil des SG und die als abschließende Festsetzung geltende Bewilligung des Alg II aus dem Bescheid vom 28.6.2016 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10.10.2016 sind zu ändern.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist neben den Urteilen des LSG vom 28.10.2020 und des SG vom 29.10.2018 die als abschließende Festsetzung geltende Bewilligung von Alg II aus dem Bescheid des Beklagten vom 28.6.2016 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10.10.2016.

Die Vorläufigkeit dieser Bewilligung hat sich durch Zeitablauf erledigt; die Leistungen gelten zwischenzeitlich als abschließend festgesetzt (dazu 2). Diese abschließende Festsetzung ist Gegenstand des Klageverfahrens, in dem die Klägerin ursprünglich den vorläufigen Bewilligungsbescheid des Beklagten angefochten hat (dazu 3). Weil die Klägerin ihr Klagebegehren nicht beschränkt hat, ist über den abschließend bestimmten Leistungsanspruch insgesamt zu entscheiden (dazu 4).

2. Die Vorläufigkeit des Bescheids des Beklagten vom 28.6.2016 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10.10.2016 hat sich durch Zeitablauf erledigt. Die Leistungen gelten zwischenzeitlich gemäß § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II als abschließend festgesetzt.

a) Für den verfahrensgegenständlichen Monat Juli 2016, über den der Beklagte ursprünglich mit dem die Monate Mai bis Juli 2016 erfassenden vorläufigen Bewilligungsbescheid vom 7.3.2016 entschieden hat, ist der Anwendungsbereich des § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II in zeitlicher Hinsicht eröffnet.

Verfahrensrechtlich richtet sich die durch Erlass eines Verwaltungsakts zu treffende abschließende Bestimmung eines Anspruchs auf Alg II, sofern der Zeitraum einer zunächst vorläufig vorgenommenen Bewilligung - wie hier - vor dem 1.8.2016 beendet war, grundsätzlich nach § 40 Abs 2 Nr 1 SGB II (idF der Bekanntmachung der Neufassung des SGB II vom 13.5.2011, BGBl I 850 

<im Folgenden: § 40 Abs 2 Nr 1 aF>) iVm § 328 Abs 2 und 3 SGB III (vgl BSG vom 12.9.2018 - B 4 AS 39/17 R - BSGE 126, 294 = SozR 4-4200 § 41a Nr 1, RdNr 31; BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 8/20 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 108 RdNr 21). Sie ist also unabhängig davon, ob die abschließende Bestimmung des Leistungsanspruchs durch Verwaltungsakt vor oder nach dem 1.8.2016 erfolgt, als endgültige Festsetzung gemäß § 328 Abs 2 SGB III vorzunehmen. Einen solchen Verwaltungsakt hat der Beklagte nicht erlassen.

Für diesen Sonderfall greift § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II, dessen Geltung § 80 Abs 2 Nr 1 SGB II (jeweils idF des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht 

<9. SGB II-ÄndG> vom 26.7.2016, BGBl I 1824) für Bewilligungszeiträume anordnet, die vor dem 1.8.2016 beendet waren (zur Anwendbarkeit des § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II schon BSG vom 30.10.2019 - B 14 AS 2/19 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 104; BSG vom 3.9.2020 - B 14 AS 40/19 R - RdNr 8; BSG vom 21.7.2021 - B 14 AS 31/20 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 118 RdNr 14).

Gemäß § 80 Abs 2 Nr 1 SGB II gilt für die abschließende Entscheidung über zunächst vorläufig beschiedene Leistungsansprüche für Bewilligungszeiträume, die vor dem 1.8.2016 beendet waren, § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II mit der Maßgabe, dass die Jahresfrist mit dem 1.8.2016 beginnt. § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II ordnet an, dass, ergeht innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Bewilligungszeitraums keine abschließende Entscheidung nach § 41a Abs 3 SGB II, die vorläufig bewilligten Leistungen als abschließend festgesetzt gelten. Die Vorschrift ist zur Erhaltung eines Anwendungsbereichs der Übergangsregelung des § 80 Abs 2 Nr 1 SGB II dahingehend auszulegen, dass nicht nur fehlende abschließende Entscheidungen nach § 41a Abs 3 SGB II erfasst werden, sondern auch unterbliebene endgültige Festsetzungen gemäß § 40 Abs 2 Nr 1 SGB II aF iVm § 328 SGB III.

b) Dass die Klage bereits gegen die vorläufige Bewilligung vom 28.6.2016 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10.10.2016 erhoben worden ist, hindert den Eintritt der Fiktionswirkung nicht (vgl schon BSG vom 30.10.2019 - B 14 AS 2/19 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 104 RdNr 9; BSG vom 3.9.2020 - B 14 AS 40/19 R - RdNr 8).

Eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen, der allein an den Ablauf des Bewilligungszeitraums anknüpft.

Auch nach dem Regelungsgefüge des § 41a SGB II kann nicht davon ausgegangen werden, dass § 41a Abs 5 SGB II ausschließlich greifen soll, sofern der vorläufige Bewilligungsbescheid bestandskräftig geworden ist. § 41a Abs 5 SGB II kann insoweit nicht ohne Absatz 3 Satz 1 der Vorschrift betrachtet werden und bildet gemeinsam mit ihm ein grundsätzlich abschließendes Regelungssystem zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens nach vorläufiger Bewilligung. Ähnliches gilt für den hier maßgeblichen Übergangszeitraum, in dem die abschließende Bestimmung des Anspruchs auf Alg II durch Verwaltungsakt als endgültige Festsetzung gemäß § 328 Abs 2 SGB III vorzunehmen ist.

§ 41a Abs 3 SGB II nimmt insoweit in Grundzügen § 328 Abs 2 SGB III auf, nach dem eine vorläufige Entscheidung nur auf Antrag der berechtigten Person für endgültig zu erklären ist, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern ist. Unmittelbar durch § 328 Abs 2 SGB III vorgesehen sind damit die endgültige Festsetzung von Amts wegen in von der vorläufigen Bewilligung abweichender Höhe oder die Endgültigerklärung der vorläufigen Entscheidung auf Antrag ohne Änderung der Leistungshöhe. Insoweit übernimmt § 41a Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB II das hinter § 328 Abs 2 SGB III stehende Regelungskonzept, nach dem es einer abschließenden Entscheidung über den Leistungsanspruch von Amts wegen bedarf, sofern die vorläufig bewilligte Leistung nicht der endgültig festzustellenden entspricht. Die Möglichkeit der abschließenden Entscheidung auf Antrag erweitert § 41a Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB II. Schon ihrem Wortlaut nach ist sie nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Anspruch auf Alg II im Vergleich zur vorläufigen Bewilligung der Höhe nach unverändert bleibt. Für diesen Fall der abweichenden abschließenden Entscheidung auf Antrag bleibt trotz § 41a Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB II Raum. Das eröffnet ua die Möglichkeit, auch schon vor Ablauf eines Jahres nach Ablauf des Bewilligungszeitraums Vertrauensschutz zu erlangen (vgl schon den Entwurf der Bundesregierung zum Neunten Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung, BR-Drucks 66/16 S 57; Apel in Oestreicher/Decker, SGB II/SGB XII, § 41a SGB II RdNr 47, Stand September 2020; O. Loose in Hohm, GK-SGB II, § 41a RdNr 71, Stand November 2017; ähnlich unter Bezugnahme auf den Ausschluss der Anwendbarkeit von § 41a Abs 5 Satz 2 Nr 2 SGB II Klerks in Münder/Geiger, LPK-SGB II, 7. Aufl 2021, § 41a RdNr 46; zu § 328 SGB III Hengelhaupt in Hauck/Noftz SGB III, § 328 RdNr 254, Stand August 2018) und den auf den Abschluss des Bewilligungsverfahrens gerichteten Verfahrensablauf zu beschleunigen.

In einem weiteren Schritt hat der Gesetzgeber durch § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II die vom BSG bereits zu § 328 SGB III an den Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch endgültige Festsetzung der Leistungen vorgegebenen Anforderungen im Hinblick auf die Erfordernisse der Massenverwaltung im SGB II modifiziert. Nach dieser Rechtsprechung wird das nach einem Antrag auf Leistungen nach dem SGB II eröffnete Verwaltungsverfahren durch eine mit der vorläufigen Bewilligung getroffene Zwischenlösung nicht beendet. Vielmehr ist deren Ersetzung durch eine endgültige Festsetzung bzw abschließende Entscheidung nach Wegfall der Vorläufigkeitsvoraussetzungen angelegt (so schon BSG vom 29.4.2015 - B 14 AS 31/14 R - SozR 4-4200 § 40 Nr 9 RdNr 22 f) und erfordert im Rahmen des § 328 Abs 2 und 3 SGB III aktives Verwaltungshandeln. Davon abweichend ist in § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II unter dem Gesichtspunkt verwaltungsökonomischen Handelns (vgl Entwurf der Bundesregierung zum Neunten Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung, BR-Drucks 66/16 S 57, 58) die Erledigung der vorläufigen Bewilligung durch Zeitablauf vorgesehen. Insoweit geht es darum, den erforderlichen und relativ zeitnahen Abschluss eines Verwaltungsverfahrens über den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II herbeizuführen, wenn eine (aktive) abschließende Bestimmung des Leistungsanspruchs nicht zu erwarten ist, weil die vorläufig bewilligte Leistung - aus Sicht des Jobcenters - der abschließend festzustellenden entspräche (vgl dazu BSG vom 21.7.2021 - B 14 AS 31/20 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 118 RdNr 13) und die leistungsberechtigte Person keine abschließende Entscheidung beantragt.

Keine der in § 41a Abs 3 Satz 1, Abs 5 Satz 1 SGB II gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten für eine abschließende Bestimmung des Leistungsanspruchs unterscheidet danach, ob die vorläufige Bewilligung bestandskräftig geworden ist. Wie insbesondere § 41a Abs 3 Satz 1 Alt 2 und Abs 5 SGB II zeigen, kommt es vielmehr darauf an, das Verwaltungsverfahren von seiner Einleitung auf den Antrag auf Alg II hin bis zur notwendigen abschließenden Bestimmung des Leistungsanspruchs nach vorläufiger Bewilligung umfassend zu strukturieren. Die vorläufige Bewilligung unterbricht diese Struktur nicht, sie ist Anlass des Regelungsbedarfs.

Für das gerichtliche Verfahren geht es darum, den Rechtsschutz bezogen auf Bewilligungsverwaltungsakte, die aus Sicht des Leistungsberechtigten (im Ausgangspunkt vorläufig) zu niedrig ausgefallen sind, zu straffen. Wie das BSG bereits zum Verhältnis von vorläufiger Bewilligung und endgültiger Festsetzung im SGB II entschieden hat, liegt - sofern die spezifischen Voraussetzungen für eine vorläufige Bewilligung nicht (mehr) erfüllt sind - kein Grund für eine gerichtliche Entscheidung über vorläufige Leistungen anstelle einer endgültigen Klärung des Streits vor. Dies folgt aus allgemeinen Gründen der Prozessökonomie sowie den Interessen der Beteiligten an einer möglichst baldigen, endgültigen Klärung ihrer Rechtsbeziehung. Daher konnte im Klageverfahren unter Geltung von § 328 Abs 2 SGB III, sofern das beklagte Jobcenter nicht schon von sich aus die Leistungen endgültig festgesetzt hatte, der Erlass eines endgültigen Bescheids beantragt werden. Letzterer wurde dann nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens über den Bescheid wegen der vorläufigen Leistungen (vgl BSG vom 19.8.2015 - B 14 AS 13/14 R - BSGE 119, 265 = SozR 4-4200 § 22 Nr 86, RdNr 16 mwN).

Die für die Einbeziehung der endgültigen Festsetzung bzw abschließenden Entscheidung durch Verwaltungsakt in den laufenden Rechtsstreit über die Höhe der vorläufigen Leistung sprechenden Gesichtspunkte der Prozessökonomie sowie des Interesses der Beteiligten an einer möglichst baldigen, endgültigen Klärung ihrer Rechtsbeziehung gelten in gleicher Weise, wenn die abschließende Bestimmung des Leistungsanspruchs über § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II durch bloßen Zeitablauf eingetreten ist. Wegen der von Amts wegen bestehenden Verpflichtung des Jobcenters zur abschließenden Entscheidung (vgl § 41a Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB II) kann nach fruchtlosem Ablauf der Jahresfrist auch im gerichtlichen Verfahren nicht davon ausgegangen werden, dass das Jobcenter seine Entscheidung über die Leistungshöhe korrigieren wird.

Dass der Gesetzgeber die in § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II vorgesehene Möglichkeit der abschließenden Bestimmung des Leistungsanspruchs nur in Fällen greifen lassen wollte, in denen sich Jobcenter und Leistungsberechtigte gerade "nicht rühren" (so Blüggel, jurisPR-SozR 17/2020 Anm 1), ergibt sich aus den Materialien zu § 41a Abs 5 SGB II nicht. Zwar ist ausgeführt, der Eintritt der Endgültigkeitsfiktion bewirke (auch), dass Leistungsberechtigte nach Fristende keine Nachzahlung mehr geltend machen könnten (Entwurf der Bundesregierung zum Neunten Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung, BR-Drucks 66/16 S 58). Ob bei dieser Formulierung Fallgestaltungen bedacht worden sind, in denen die Höhe der Leistungen bereits Gegenstand eines Widerspruchs- oder Klageverfahrens ist, bleibt insoweit offen. Zugleich wird im Zusammenhang mit der beabsichtigten Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens im Zuge einer erforderlichen abschließenden Bestimmung des Leistungsanspruchs die strikte Anknüpfung an den Ablauf eines Bewilligungszeitraums betont (Entwurf der Bundesregierung zum Neunten Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung, BR-Drucks 66/16 ebenda: "Sollte innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Bewilligungszeitraums keine abschließende Entscheidung, auch nicht auf Antrag der leistungsberechtigten Person, ergangen sein, gilt die vorläufig bewilligte Leistung als abschließend festgesetzt."), ohne dass danach unterschieden wird, ob der vorläufige Bewilligungsbescheid bestandskräftig geworden ist oder nicht.

3. Die als abschließende Festsetzung geltende Bewilligung des Alg II aus dem Bescheid vom 28.6.2016 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10.10.2016 bleibt Gegenstand des Verfahrens, in dem die Klägerin ursprünglich den vorläufigen Bewilligungsbescheid des Beklagten angefochten hat.

Die im Verlauf des Klageverfahrens eintretende Änderung des Inhalts der angefochtenen Verwaltungsentscheidung wird Kraft gesetzlicher Anordnung gemäß § 41a Abs 5 Satz 1 SGB II bewirkt, nach der es auf den bloßen Zeitablauf ankommt. Sie ergeht gerade nicht durch Verwaltungsakt (differenzierend Kemper in Eicher/Luik/Harich, SGB II, 5. Aufl 2021, § 41a RdNr 63: Qualität eines Verwaltungsakts; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, § 41a SGB II RdNr 440, Stand Juli 2020: fingierter abschließender Verwaltungsakt). Insoweit ist kein Raum für eine unmittelbare (Kemper in Eicher/Luik/Harich, SGB II, 5. Aufl 2021, § 41a RdNr 63; Klerks in Münder/Geiger, LPK-SGB II, 7. Aufl 2021, § 41a RdNr 106; Merten in BeckOK Sozialrecht, § 41a SGB II RdNr 25, Stand März 2022; Wehrhahn in Estelmann, SGB II, § 41a RdNr 33, Stand November 2021; dazu auch Blüggel, jurisPR-SozR 17/2020 Anm 1) oder entsprechende Anwendung des § 96 SGG (Klein in jurisPK-SGG, § 96 RdNr 16.6, Stand 3.1.2022; vgl zur entsprechenden Anwendung von § 86 SGG Apel in Oestreicher/Decker, SGB II/SGB XII, § 41a SGB II RdNr 77, Stand September 2020).

Durch den Eintritt der Fiktion erledigt sich der auf die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung beziehende Teil der Bewilligungsverfügung (so auch Apel in Oestreicher/Decker, SGB II/SGB XII, § 41a SGB II RdNr 76, Stand September 2020; Kallert in Gagel, SGB II/SGB III, § 41a SGB II RdNr 98, Stand Dezember 2021; Lund, NZS 2021, 231; Wehrhahn in Estelmann, SGB II, § 41a RdNr 33, Stand November 2021; zur Anordnung des Wegfalls der Vorläufigkeitserklärung bei § 328 Abs 2 SGB III BSG vom 30.6.2021 - B 4 AS 76/20 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 116 RdNr 11). Demgegenüber bleibt die Höhe des bewilligten Alg II unverändert. Diesbezüglich lässt § 39 Abs 2 SGB X ("solange und soweit") den (Teil-)erhalt der ursprünglich insgesamt angefochtenen Bewilligungsentscheidung zu.

4. Die Klägerin begehrt höheres Alg II für Juli 2016. Sie hat ihr Klageziel in den Vorinstanzen nicht auf Leistungen für Unterkunft und Heizung beschränkt. Vielmehr hat sie höhere Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Zünd- und Pumpstrom der Therme geltend gemacht. Dass das SG diese Aufwendungen allein den Heizkosten zugeordnet hat, hat den Gegenstand der Berufung der Klägerin nicht beschränkt. Ebenso wenig ergibt sich aus dem inhaltlichen Vorbringen der Klägerin oder den vorinstanzlich gestellten Anträgen, dass das LSG davon ausgehen durfte, allein über die Leistungen für Unterkunft und Heizung entscheiden zu können (vgl BSG vom 4.6.2014 - B 14 AS 42/13 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 78 RdNr 10). Deshalb ist Gegenstand des Verfahrens weiterhin die Höhe der Leistungen insgesamt, die unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu prüfen ist. Das hat letztlich auch das LSG erkannt, indem es in der Sache zu fehlenden Bedarfen nach § 21 Abs 7 SGB II ausgeführt hat.

5. Gegen die als abschließende Festsetzung geltende Bewilligung des Alg II aus dem Bescheid vom 28.6.2016 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10.10.2016 wendet sich die Klägerin zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG). Ihr beziffertes Klagebegehren zielt auf die Zahlung um 5,06 Euro höherer als vorläufig bewilligter und dann - in gleicher Höhe - als abschließend festgesetzt geltender Leistungen. Insoweit unterscheidet sich die prozessuale Lage nicht von derjenigen bei durch das Jobcenter erlassenen abschließenden Festsetzungsbescheiden (dazu umfassend zuletzt BSG vom 11.11.2021 - B 14 AS 41/20 R - RdNr 11, vorgesehen für SozR).

6. Materiell-rechtlich beurteilt sich der mit der Klage verfolgte Anspruch auf höheres Alg II für Juli 2016 nach §§ 19 ff iVm §§ 7 ff SGB II in der Fassung, die das SGB II vor Beginn des streitbefangenen Monats durch das Gesetz zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen vom 1.4.2015 (BGBl I 434) erhalten hat (Geltungszeitraumprinzip, vgl BSG vom 19.10.2016 - B 14 AS 53/15 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 78).

7. Die Feststellungen des LSG reichen nach ihrem Gesamtzusammenhang aus, um im Revisionsverfahren abschließend zu entscheiden. Danach erfüllte die Klägerin die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Aus der mitgeteilten Höhe der Leistungen und dem Inhalt der angefochtenen Bescheide ergibt sich insbesondere mit noch hinreichender Deutlichkeit, dass die Klägerin zwar Einkommen erzielte (§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II), dieses aber schon nicht ausreichte, um den auf den Regelbedarf entfallenden Teil des Alg II zu decken. Anhaltspunkte für einen Leistungsausschluss (vgl § 7 Abs 4 und 5 SGB II) gibt es nicht.

8. Die Klägerin hat im Juli 2016 Anspruch auf um 5,06 Euro höheres Alg II, weil der Betriebsstrom der Therme einen Mehrbedarf für die dezentrale Warmwassererzeugung auslöst, den der Beklagte bislang nicht berücksichtigt hat.

Gemäß § 21 Abs 7 Satz 1, Satz 2 Nr 1 SGB II (idF der Bekanntmachung der Neufassung des SGB II vom 13.5.2011, BGBl I 850) wird bei Leistungsberechtigten ein Mehrbedarf anerkannt, soweit Warmwasser durch in der Unterkunft installierte Vorrichtungen erzeugt wird (dezentrale Warmwassererzeugung) und deshalb keine Bedarfe für zentral bereitgestelltes Warmwasser nach § 22 SGB II anerkannt werden. Der Mehrbedarf beträgt für jede im Haushalt lebende leistungsberechtigte Person jeweils 2,3 % des für sie geltenden Regelbedarfs nach § 20 Abs 2 Satz 1 oder Satz 2 Nr 2, Abs 3 oder 4 SGB II, soweit nicht im Einzelfall ein abweichender Bedarf besteht oder ein Teil des angemessenen Warmwasserbedarfs nach § 22 Abs 1 SGB II anerkannt wird.

Die Voraussetzungen für den Mehrbedarf dem Grunde nach sind in § 21 Abs 7 Satz 1 SGB II geregelt. Sie liegen bei der Klägerin vor, denn das Warmwasser wird durch eine in der Unterkunft installierte Vorrichtung - hier die Kombitherme - erzeugt. Zugleich wird bei ihr kein Bedarf für zentral bereitgestelltes Warmwasser anerkannt. Ihre Zahlungen im Zusammenhang mit den Betriebskosten beziehen sich auf Kaltwasser.

Die beiden Vorgaben des § 21 Abs 7 Satz 1 SGB II sind nicht getrennt voneinander zu betrachten. Sie regeln insgesamt betrachtet ("und deshalb") einen Bedarf, der abzudecken ist, wenn Leistungsberechtigte Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Energie für die Erzeugung von Warmwasser aus Kaltwasser haben und jedenfalls ein Teil dieser Komponenten nicht über § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II erfasst wird. Solche Kosten werden im Mietverhältnis mit zentraler Warmwassererzeugung über die Nebenkosten erfasst, zu denen auch der Betriebsstrom der Anlage gehört (vgl § 2 Nr 5a iVm Nr 4a der Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten 

<BetrKV> idF durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 3.5.2012, BGBl I 958) und auf die Nutzer verteilt (§ 1 Abs 1, § 8 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 7 Abs 2 der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten <HeizkostenV> idF der Bekanntmachung vom 5.10.2009, BGBl I 3250). Sie sind als dem Vermieter geschuldete Zahlungen für Warmwasser Aufwendungen iS von § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II und unterfallen bei der Belieferung mit Warmwasser durch Dritte ebenfalls dieser Vorschrift. Bei dezentraler Warmwassererzeugung sind sie über den Mehrbedarf nach § 21 Abs 7 SGB II abzudecken.

Vorgaben zum Bedarf für die dezentrale Aufbereitung des Warmwassers der Höhe nach ergeben sich aus § 21 Abs 7 Satz 2 SGB II. Ausgehend von einem Regelbedarf iHv 404 Euro beläuft sich bei der alleinstehenden Klägerin der Mehrbedarf gemäß § 21 Abs 7 Satz 2 Halbsatz 1 SGB II auf 9,29 Euro. Anhaltspunkte für eine abweichende Bedarfsbemessung nach § 21 Abs 7 Satz 2 Halbsatz 2 Variante 1 SGB II bestehen nicht. Eine sog gemischte Warmwasserversorgung (vgl dazu Behrend in jurisPK-SGB II, § 21 RdNr 140, Stand 25.11.2021; Brehm/Schifferdecker, SGb 2011, 505, 507; Fischer, SGb 2022, 288, 289), die im Rahmen des § 21 Abs 7 Satz 2 Halbsatz 2 Variante 2 SGB II zu berücksichtigen war, erfolgt nicht. Ebenso wenig hat der Beklagte einen Teil des angemessenen Warmwasserbedarfs nach § 22 Abs 1 SGB II anerkannt, soweit er auf den Stromabschlag entfällt. Er hat 1,50 Euro als den Bedarfen für Heizung zuzuordnen übernommen.

Weil sich ein Anspruch der Klägerin auf um 5,06 Euro höheres Alg II schon aus § 21 Abs 7 SGB II ergibt, kommt es auf die Schätzung der Kosten für den Betriebsstrom der Heizung nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Unterschrift

S. Knickrehm Harich Neumann