Normenkette

EnWG § 10 Abs. 1 S. 1 EnWG § 10 Abs. 1 S. 1 HS 2 AVBEltV § 2 Abs. 1 S. 1 AVBEltV § 2 Abs. 1 S. 2 AVBEltV § 32 Abs. 5 AVBEltV § 33 Abs. 2 AVBEltV § 33 Abs. 2 S. 1 BGB § 226 BGB § 242 BGB § 273 BGB § 273 Abs. 1 BGB § 320 ZPO § 138 Abs. 3 ZPO § 373 ZPO § 511 ZPO § 513 ZPO § 517 ZPO § 519 ZPO § 520 ZPO § 529 ZPO § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO § 546 HGB § 25 Abs. 1 HGB § 25 Abs. 1 S. 1

Vorinstanz

LG Saarbrücken; 15.01.2004; 12 O 256/03

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

1 U 105/04

Verkündet am 16.02.2005

In dem Rechtsstreit

wegen Abschluss eines Versorgungsvertrages

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2005

durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Theis, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger sowie den Richter am Oberlandesgericht Schmidt

für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Januar 2004 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - 12 O 256/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten (wegen der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

4. Der Wert der Beschwer der Klägerin wird auf 315.000 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die im April 2003 gegründete Klägerin betreibt in der ~straße in S. eine Fleisch- und Wurstwarenfabrik. In den Geschäftsräumen der Klägerin sind als Untermieter eine Fa. D. GmbH und eine N. GmbH ansässig, die ebenfalls Fleischwaren herstellen bzw. verarbeiten.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Energieversorgungsunternehmen, das die Betriebsräume in der ~straße mit Strom und Wasser beliefert.

Bis Mitte April 2003 befand sich in der ~straße die Betriebsstätte der Fa. F.- und W. B. GmbH, deren Mehrheitsgesellschafter (90 %) und Geschäftsführer Herr H. B. war, der nun Geschäftsführer der Klägerin ist.

Zwischen der F.- und W. B. GmbH und der Stadtwerke S. AG wurde am 19.12.2000 ein Stromlieferungsvertrag geschlossen (Bl. 42, 43 d.A.), in den die Beklagte eingetreten ist. Darüber hinaus belieferte die Beklagte die Firma mit Wasser. Aus den Lieferverträgen bestehen unstreitig erhebliche Zahlungsrückstände. Am 15.11.2001 übernahm der Geschäftsführer der Klägerin, Herr B., in Höhe eines Betrages von 100.000.- DM wegen der Rückstände der F.- und W. B. GmbH aus Energie- und Wasserlieferungen die selbstschuldnerische Bürgschaft gegenüber der Beklagten.

Durch notariellen Vertrag vom 14.4.2003 (Bl. 21 ff. d.A.) veräußerten Herr H. B. und dessen Ehefrau P. B. als alleinige Gesellschafter ihre Geschäftsanteile (Nominalwert zusammen 50.000.- DM) an der F.- und W. B. GmbH zum Preis von 500 EUR an eine Fa. S. Beteiligungs- und Sanierungsgesellschaft mbH mit Sitz in M.. Herr B., der die Geschäftsführung an die Geschäftsführerin der Erwerbergesellschaft abgab, zeigte der Beklagten den Verkauf der Geschäftsanteile und die Verlegung des Firmensitzes nach M. an.

Zeitgleich kam es zur Gründung der Klägerin. Unmittelbar nach Gründung der Klägerin nahm deren Geschäftsführer B. mit der Beklagten Verhandlungen wegen des Abschlusses eines (neuen) Versorgungsvertrages auf.

Mit Schreiben vom 24.4. und 13.5.2003 forderte die Beklagte die Firma F.- und W. B. GmbH vergeblich zum Ausgleich der bestehenden Zahlungsrückstände auf und kündigte dieser, sowie mit weiterem Schreiben vom 13.5.2003 der Klägerin, die Einstellung der Versorgung mit Energie und Wasser zum 26.5.2003 an, falls bis dahin kein Ausgleich der Rückstände erfolge.

Die Klägerin teilte der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 12.6.2003 mit, dass sie eine Haftung für Altschulden der F.- und W. B. GmbH ablehne und auf dem Abschluss eines neuen Versorgungsvertrages bestehe. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 23.6.2003, sie sei weder bereit noch verpflichtet, einen neuen Versorgungsvertrag mit der Klägerin abzuschließen, solange die Zahlungsrückstände aus dem fortbestehenden Versorgungsertrag mit der F.- und W. B. GmbH - diese betrugen damals ca. 68.000 EUR - nicht ausgeglichen sind.

Daraufhin beantragte die Klägerin im Verfahren der einstweiligen Verfügung, die Beklagte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages mit ihr zu verpflichten bzw. der Beklagten ordnungsmittelbewehrt zu untersagen, die Energieversorgung der Klägerin zu unterbinden oder sonst zu beeinträchtigen (Beiakte 12 O 218/03 des Landgerichts Saarbrücken). Am 17.7.2003 schlossen die Parteien vor dem Landgericht einen Vergleich, in dem sich die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht verpflichtete, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit Strom und Wasser zu beliefern, sofern die Klägerin die unter Ziff. I des Vergleichs vereinbarten Sicherheitsleistungen für den laufenden Bezug in Höhe von ( zunächst ) 10.000 EUR pro Monat ab August 2003 erbringt (Bl. 136 d. BA).

Mit der vorliegenden Hauptsacheklage nimmt die Klägerin die Beklagte primär auf Abschluss eines Versorgungsvertrages zu den üblichen Konditionen in Anspruch.

Sie ist der Ansicht, die Beklagte, die als Versorgungsunternehmen einem Kontrahierungszwang unterliege, sei gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 EnWG zum Abschluss eines schriftlichen Versorgungsvertrages zu den üblichen Bedingungen verpflichtet. Die Beklagte sei nicht berechtigt, den Abschluss eines solchen Vertrages wegen der Verbindlichkeiten der Fa. F.- und W. B. GmbH zu verweigern. Die Einstellung der Stromversorgung aufgrund der Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen aus einem anderen Stromversorgungsvertrag sei nach der Rechtsprechung nur gerechtfertigt, wenn neben den Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 AVBEltV auch die des § 273 Abs. 1 BGB vorliegen. Letzteres sei nicht der Fall. Die Klägerin sei weder mit der F.- und W. B. GmbH identisch, noch sei sie deren Rechtsnachfolgerin. Die F.- und W. B. GmbH existiere weiter ; sie habe lediglich den Energie- und Wasserbezug faktisch eingestellt. Einen Eintritt in den fortbestehenden Versorgungsvertrag i.S. v. § 32 Abs. 5 AVBEltV liege nicht in der Absicht der Klägerin. Die Klägerin sei entgegen der Sachdarstellung der Beklagten nicht nur zu dem Zweck gegründet worden, eine bezüglich der F.- und W. B. GmbH gerechtfertigte Liefersperre zu umgehen. Grund für den Verkauf der Geschäftsanteile jener Gesellschaft sei die Verwertung von " Lizenzen bzw. Listungen " gewesen, welche diese bei französischen Handelsketten gehabt habe. Im Übrigen sei die Einstellung der Versorgung, die auch die beiden anderen in der ~straße ansässigen Betriebe treffe, für die Klägerin existenzgefährdend und unverhältnismäßig. Die Klägerin habe ihre Leistungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit dadurch unter Beweis gestellt, dass sie während des anhängigen Hauptsacheverfahrens die laufenden Strom- und Wasserrechnungen entsprechend der in Ziff. I des Vergleiches übernommenen Verpflichtungen bezahle. Während ihres Leistungsbezuges seien keine Rückstände entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zur Unterbreitung eines schriftlichen Angebots zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu den üblichen Bedingungen zu verpflichten ; 2. hilfsweise, der Beklagten ordnungsmittelbewehrt zu untersagen, die Versorgung der Klägerin wegen der behaupteten Zahlungsrückstände der Fa. F. - und W. B. GmbH zu unterbinden oder sonst zu beeinträchtigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin sei ausschließlich zu dem Zweck gegründet worden, die drohende Einstellung der Belieferung des Betriebes mit Strom und Wasser zu vermeiden und der Beklagten das wegen der Zahlungsrückstände der Fa. F.- und W. B. GmbH zur Verfügung stehende Druckmittel der Liefersperre zu nehmen. Die Klägerin führe den Geschäftsbetrieb an gleicher Stelle mit denselben Betriebsmitteln, denselben Mitarbeitern und demselben Kundenstamm, ja sogar mit der gleichen Telefon- und FAX - Nummer weiter. Gegenstand der Veräußerung der Geschäftsanteile der Fa. F.- und W. B. GmbH sei nur ein wertloser " Firmenmantel " gewesen. Die Beklagte unterliege wegen des für dieselbe Abnahmestelle bereits bestehenden ungekündigten Versorgungsvertrages mit der Fa. F.- und W. B. GmbH keinem Kontrahierungszwang. Aus diesem Vertrag ergebe sich nach § 33 Abs. 2 AVB i.V.m. § 320 BGB wegen der unstreitigen Zahlungsrückstände ein auch gegen die Klägerin wirkendes Recht zur Einstellung der Belieferung. Die Liefersperre sei angesichts der Höhe der Zahlungsrückstände verhältnismäßig.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage im Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Seine Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen damit begründet, dass der Klägerin gegen die Beklagte der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages nach § 10 Abs. 1 S. 1 HS 2 EnWG i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 1 und 2 AVBEltV nicht zustehe, weil bereits ein Versorgungsvertrag für die entsprechende Abnahmestelle existiere. Eine Abschlussverpflichtung bestehe auch dann nicht, wenn die Zahlungsrückstände aus dem Vertrag mit einem früheren Abnehmer resultieren. Zumindest sei es der Klägerin nach § 242 BGB verwehrt, sich auf den formalen Wechsel der Betriebsinhaberschaft zu berufen. Die Klägerin sei als neuer Abnahmeinteressent ersichtlich zu dem Zweck gegründet worden, eine gegenüber der Fa. F.- und W. B. GmbH gerechtfertigte Liefersperre zu umgehen. Der Hilfsantrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig, jedenfalls aber nicht begründet. Die Belieferung der Klägerin sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens auf der Grundlage des am 17.7.2003 im einstweiligen Verfügungsverfahren geschlossenen Vergleiches gewährleistet. Der Sache nach bestehe bis zum Ausgleich der Zahlungsrückstände kein Versorgungsanspruch.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel die erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Sachanträge unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrages in vollem Umfang weiter. Sie bestreitet, ausschließlich zum Zweck der Verhinderung einer drohenden Stromsperre gegründet worden zu sein und hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass die Einstellung der Stromversorgung nach § 33 Abs. 2 AVBEltV wegen Nichterfüllung der Zahlungsverpflichtungen aus dem mit der Fa. F. - und W. B. GmbH geschlossenen Vertrag nicht zulässig sei, weil die Voraussetzungen des § 273 Abs. 1 BGB mangels Gegenseitigkeit nicht erfüllt seien. Die rechtlich noch immer existente Fa. F.- und W. B. GmbH und die Klägerin seien - mögen beide Firmen auch dieselben Geschäftsführer und Gesellschafter (gehabt) haben - unterschiedliche Rechtspersonen. Die Klägerin müsse nicht für Altschulden der Fa. F.- und W. B. GmbH aufkommen. Der Beklagten sei durch die Gründung der Klägerin auch nicht treuwidrig die Möglichkeit genommen worden, auf den Ausgleich von Altschulden hinzuwirken. Der zu entscheidende Sachverhalt sei entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht mit den Auswirkungen einer Liefersperre auf Familienangehörige oder Untermieter des Anschlussinhabers vergleichbar. Die Beklagte handele zudem schikanös im Sinne von § 226 BGB. Nur weil sie keinen Versorgungsvertrag mit der Klägerin abschließen wolle, halte sie an dem nurmehr auf dem Papier bestehenden Vertrag mit der F.- und W. B. GmbH fest und mache von der Möglichkeit der Kündigung bewusst keinen Gebrauch. Dem Landgericht könne schließlich auch nicht gefolgt werden, dass die Weigerung der Beklagten, einen Versorgungsvertrag mit der Klägerin abzuschließen und diese zu beliefern, verhältnismäßig sei. Die Klägerin leiste, seit sie auf der Grundlage des Vergleiches beliefert werde, regelmäßig Zahlungen in vereinbarter Höhe. Das Landgericht habe den Hilfsantrag zu Unrecht mangels Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig angesehen. Die Belieferung aufgrund des Vergleichs sei nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens gesichert. Mit Erlass eines Urteils bestehe sehr wohl ein RechtsschutzbedürfniS.

Die Klägerin beantragt (Bl. 125, 138, 190 d.A.),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass auf ihre oben dargestellten erstinstanzlichen Sachanträge erkannt wird.

Die Beklagte beantragt (Bl. 124, 191 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin entgegen und verteidigt die ihr günstige landgerichtliche Entscheidung.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten 12 O 218/03 des Landgerichts Saarbrücken zu Informationszwecken zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden und daher zulässig.

In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine der Klägerin günstigere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat zu Recht dahin entschieden, dass der Klägerin kein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages gegen die Beklagte zusteht (I.) und dass die Klägerin auch sonst keinen durchsetzbaren Anspruch auf die weitere Belieferung mit Strom und Wasser hat (II.).

I.

Der Berufung ist zuzustimmen, dass Energieversorgungsunternehmen wegen der sich aus § 10 Abs. 1 S. 1 EnWG ergebenden Anschluss- und Versorgungspflicht im Allgemeinen zum Abschluss privatrechtlicher Versorgungsträge mit Letztverbrauchern verpflichtet sind. § 10 Abs. 1 S. 1 EnWG gibt Versorgungsberechtigten zwar keinen unmittelbarer Zugangsanspruch zum Netz des örtlichen Betreibers durch AnschlusS. Die Vorschrift begründet keine Pflicht zur unmittelbaren Leistung durch Vorhaltung und Lieferung von Energie (und Wasser) ; aus ihr folgt aber die Verpflichtung zum Abschluss eines Anschluss- und Versorgungsvertrages nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechtes (§§ 145 ff. BGB) zu den üblichen Konditionen (Ludwig - Hempel, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, Band 1 Rdn. 33 ff. zu § 10 EnWG mwNw.).

Die Rechtspflicht zur Kontrahierung und Belieferung mit Energie und Wasser besteht jedoch nicht uneingeschränkt. Der Streitfall weist die Besonderheit auf, dass bezüglich der Abnahmestelle ~straße ein trotz Zahlungsrückständen ungekündigter Versorgungsvertrag zwischen der Beklagten und der Fa. F.- und W. B. GmbH fortbesteht (Bl. 42, 42 d.A.). Dass die Beklagte die Versorgung wegen erheblicher Zahlungsrückstände nach vorheriger Androhung vorübergehend eingestellt hat, lässt die Fortdauer dieses Vertrages unberührt (vgl. Ludwig - Hempel, a.a.O. Rdn. 4 zu § 33 AVBEltV mwNw.). Auch der Umstand, dass die F.- und W. B. GmbH ihren Geschäftssitz im Jahr 1993 nach M. verlegt hat, ändert hieran nichtS. Betriebsstilllegungen und Betriebsverlagerungen führen nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage. Sie können kein Recht zu einer - von der F.- und W. B. GmbH nicht einmal erklärten - außerordentlichen Kündigung begründen. Die Lieferpflicht des Unternehmens und die Zahlungspflicht des Kunden enden erst mit Zeitablauf des Versorgungsvertrages oder im Falle wirksamer Kündigung (Ludwig- Hempel a.a.O. Rdn. 31, 187, 188 zu § 32 AVBEltV).

1.

Dahinstehen mag, ob sich aus § 32 Abs. 5 AVBEltV - danach können Energieversorgungsunternehmen u.U. verpflichtet sein, einem Wechsel in der Person des Kunden an gleicher Abnahmestelle (hier ~straße) zuzustimmen - ein Rechtsanspruch der Klägerin ergeben könnte, in den (fort-) bestehenden Versorgungsvertrag einzutreten. Einen solchen Wechsel in der Person des Kunden strebt die Klägerin mit ihrer Klage aber nicht an. Sie will die mit einer Vertragsübernahme verbundene Haftung für Zahlungsrückstände der Fa. F.- und W. B. GmbH aus dem bestehenden Versorgungsvertrag gerade vermeiden und besteht deshalb auf dem Abschluss eines neuen Versorgungsvertrages für die Abnahmestelle ~straße zwischen ihr und der Beklagten.

2.

Dem steht jedoch entgegen, dass die Beklagte gemäß § 33 Abs. 2 S. 1 AVBEltV / AVBWasserV wegen unstreitig fortbestehender erheblicher Zahlungsrückstände berechtigt ist, die Versorgung ihrer derzeitigen Vertragspartnerin, der Fa. F.- und W. B. GmbH, mit Strom und Wasser entsprechend einer bereits erfolgten vorherigen Androhung einzustellen.

Die Beklagte hat, ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten ist (§ 138 Abs. 3 ZPO), vorgetragen, dass aus dem nicht beendeten Versorgungsvertrag betreffend die Abnahmestelle ~straße nach Abzug geleisteter Zahlungen einschließlich derjenigen, die der Geschäftsführer der Klägerin aufgrund der selbstschuldnerischen Bürgschaft erbracht hat, derzeit noch Forderungen in einer Größenordnung von rund 43.700 EUR offen stehen (Bl. 187, 188 d.A.).

Nach § 33 Abs. 2 AVBEltV/AVBWasserV sind Versorgungsunternehmen bei Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen trotz Mahnung berechtigt, die Versorgung zwei Wochen nach Androhung einzustellen. Aus der Befugnis, die Energieversorgung bei Vertragspflichtverletzungen einzustellen (sog. Liefersperre), folgt naturgemäß auch das Recht, den Abschluss eines (neuen) Versorgungsvertrages mit dem Kunden zu verweigern.

3.

Das der Beklagten wegen Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen zustehende Leistungsverweigerungsrecht muss die Klägerin mit Blick auf die sich aus § 25 Abs. 1 HGB ergebende Haftung bei Geschäfts- und Firmenfortführung gegen sich gelten lassen (a). Zumindest ist es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf den formalen Wechsel der Betriebsinhaberschaft zu berufen (b).

Die Befugnis, die Energieversorgung bei Zuwiderhandlungen gegen die AVBEltV/AVBWasserV im Falle von Zahlungsrückständen nach erfolgloser Mahnung und Androhung einzustellen, ist eine Konkretisierung der allgemeinen Zurückbehaltungsrechte der §§ 273, 320 BGB. Aus dem Rechtscharakter der Liefersperre als besondere Ausprägung des allgemeinen Zurückbehaltungsrecht folgern Rechtssprechung (BGH NJW 1991, 2645, 2646) und Kommentarliteratur, dass die Einstellung der Stromversorgung wegen Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung aus einem anderen Stromversorgungsvertrag nur gerechtfertigt ist, wenn neben den in § 33 Abs. 2 S. 1 AVBEltV geregelten Erfordernissen auch die Voraussetzungen des § 273 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Das bedeutet, dass neben Konnexität auch Gegenseitigkeit vorliegen musS. Die Einstellung der Versorgung wegen Nichterfüllung einer Zahlungspflicht und eine hiermit in Zusammenhang stehende Verweigerung des Abschlusses eines (neuen) Versorgungsvertrages kommt daher regelmäßig nur in Betracht, wenn der Vertragspartner des von der Einstellung betroffenen Vertragsverhältnisses zugleich Schuldner des Rückstandes ist (vgl. Ludwig-Hempel a.a.O. Rdn. 65 zu § 33 AVBEltV; Hermann/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den AVB Rdn. 25 zu § 33).

Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, im Streitfall fehle es an der erforderlichen Gegenseitigkeit. Schuldner der Rückstände sei die rechtlich weiter existente Fa. F.- und W. B. GmbH und diese sei mit der im April 2003 gegründeten Klägerin, der Fa. F. W. B. GmbH, nicht identisch, mögen der Geschäftsführer und die Gesellschafter auch dieselben natürlichen Personen gewesen sein. Diese formale Sichtweise greift indessen zu kurz.

a.

Die Klägerin haftet nämlich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäfts- und Firmenfortführung gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 HGB für die im Betrieb der F.- und W. B. GmbH begründeten Verbindlichkeiten selbst.

Die Beklagte hat, ohne dass die Klägerin dem mit einsichtigen Argumenten entgegengetreten ist, aufgezeigt, dass die Klägerin nur zu dem Zweck gegründet wurde, das gegenüber der Fa. F.- und W. B. GmbH bestehende Zurückbehaltungsrecht zu umgehen und eine Betriebsfortsetzung ohne Ausgleich bestehender Schulden zu erreichen.

Die Beklagte hat unwidersprochen dargelegt, dass die Klägerin die gleichen Erzeugnisse, nämlich F.- und W., in denselben Räumlichkeiten mit den persönlichen und sachlichen Betriebsmitteln und demselben Kundenstamm wie die Fa. F.- und W. B. GmbH herstellt und dass man sich nicht einmal die Mühe gemacht hat, die Telefon- und Fax-Nummer zu ändern. Da die Klägerin diesem Vorbringen weder in der Vorinstanz noch im Berufungsrechtszug substantiiert entgegengetreten ist, gilt die Sachdarstellung der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Mit ihrem Einwand, es sei gleichwohl nicht nur ein wertloser "Firmenmantel" veräußert worden, der Verkauf der Geschäftsanteile habe einer "adäquaten Verwertung von Lizenzen bzw. Listungen" gedient, welche die Fa. F.- und W. B. GmbH bei verschiedenen französischen Handelsketten gehabt haben soll, kann die Klägerin nicht gehört werden.

Der behauptete Hergang ist unplausibel und schon deshalb nicht überzeugend, weil die (vorgebliche) Übertragung werthaltiger "Lizenzen bzw. Listungen" in der Vertragsurkunde mit keinem Wort erwähnt wird. Wären "Listungen" übertragen worden, durch welche die Erwerberin der Geschäftsanteile, wie seitens der Klägerin behauptet, in die Lage versetzt wurde "mehrstellige Millionenumsätze und Millionengewinne" zu realisieren (Bl. 142 d.A.), die "immerhin 30 % des Umsatzes ausmachen", hätte dies mit Sicherheit in den notariellen Vertrag Eingang gefunden und zwar schon zur Vermeidung künftiger Konkurrenzkonflikte mit der zeitparallel gegründeten Klägerin, die an der früheren Betriebsstätte Fleisch- und Wurstwaren herstellen und an den bisherigen Kundenstamm der F.- und W. B. GmbH absetzen wollte. Im Notarvertrag findet sich jedoch lediglich der Hinweis, dass die Gesellschaft keinen Grundbesitz und keine Gebäudeteile auf fremdem Grund und Boden besitzt (Bl. 24 d.A.). Darüber hinaus hält es der Senat für lebensfremd anzunehmen, die Gesellschafter der F.- und W. B. GmbH würden bei Übertragung derart werthaltiger Listungen einen Kaufpreis von nur 500 EUR vereinbart haben. Der beurkundete Kaufpreis hat bei einem Betrieb, der - so die Darstellung der Klägerin im einstweiligen Verfügungsverfahren - 34 Mitarbeiter beschäftigt und einen Jahresumsatz von ca. 4 Millionen EUR erzielen soll, allenfalls Symbolcharakter. Außerdem stellt sich die Frage, wie die F.- und W. B. GmbH bei französischen Handelsketten Listungen erworben haben kann, die ihre eigenen Produktionskapazitäten bei weitem übersteigen ? (Bl. 142 d.A.).

Der Senat geht davon aus, dass sich die notarielle Urkunde nicht umsonst zum Gegenstand dessen, was an substanziellen Werten übertragen wurde, ausschweigt. Der Vertragstext ist nachdrücklicher Beleg dafür, dass nichts wirklich Werthaltiges übertragen wurde. Der Kaufpreis hat allenfalls Alibifunktion und dient der Verschleierung der Tatsache, dass der Vertrag vom Wunsch der Verantwortlichen der Fa. F.- und W. B. GmbH getragen war, sich bestehender Verbindlichkeiten auf - wie sie glaubten - rechtlich elegante Weise zu entledigen. Mit den Geschäftsanteilen ist nichts als ein "Firmenmantel" übertragen wurde. All das, was den wirtschaftlichen Wert des Betriebes ausmachte, ist nicht der "Sanierungsgesellschaft", sondern der zeitparallel gegründeten Klägerin überlassen worden.

An dieser Einschätzung vermag auch die Behauptung der Klägerin nichts zu ändern, mit der Erwerberin der Geschäftsanteile sei vereinbart worden, dass diese die Zahlungsrückstände der F.- und W. B. GmbH gegenüber der Beklagten ausgleichen werde (Bl. 4, 142 d.A.). Von einer Verpflichtung der Erwerberin, bestehende Zahlungsrückstände der Gesellschaft bei der Beklagten zurückzuführen, ist im Notarvertrag keine Rede. Eine schon wegen der Höhe der Zahlungsrückstände, der drohenden Liefersperre und der beabsichtigten Neugründung für den Geschäftsführer der Klägerin derart wesentliche Vereinbarung würde, wenn sie denn zustande gekommen wäre, mit Sicherheit in den Notarvertrag, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit in sich trägt, aufgenommen worden sein. Der Darstellung der Klägerin fehlt auch deshalb jeder Realitätsbezug, weil deren Geschäftsführer, obwohl sich die Erwerberin nicht an die (vorgebliche) Vereinbarung gehalten hat, aus dem für die Klägerin existenzgefährdenden Vertragsbruch keine Konsequenzen gezogen und diese nicht gerichtlich auf Erfüllung in Anspruch genommen hat. Dass dies geschehen ist, kann dem Prozessvortrag der Klägerin nicht entnommen werden.

Da es für die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin, die von nicht aufzulösenden Widersprüchen getragen ist, somit keinerlei Anhaltspunkte gibt, genügt der in der Klageschrift zum Nachweis der "Tatsache", dass mit der Käuferin der Geschäftsanteile die Begleichung der Zahlungsrückstände der Gesellschaft bei der Beklagten vereinbart wurde, angebotene Zeugenbeweis (Bl. 4 d.A.) nicht den Anforderungen des § 373 ZPO. Es handelt sich bei Licht betrachtet um einen unzulässigen AusforschungsbeweiS. Die Klägerin stellt ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen auf (zum Ausforschungsbeweis vgl. Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl. Rdn. 5 vor § 284 mwNw.).

Die aufgezeigten Gesamtumstände rechtfertigen bei realitätsnaher Betrachtung die Annahme einer Geschäfts- und Firmenfortführung und einer hieran anknüpfenden Haftung der Klägerin gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 HGB für die im Betrieb der Fa. F.- und W. B. GmbH begründeten Verbindlichkeiten. In dem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob und wenn ja welche internen Vereinbarungen die Klägerin und die frühere Inhaberin hinsichtlich der nicht in Abrede gestellten Übernahme der Produktionsstätte, der Betriebsmittel, der Mitarbeiter und des "good will" getroffen haben. Maßgeblich ist, dass tatsächlich ein solcher Übergang stattgefunden hat. Hiervon ist auszugehen, weil die Klägerin Fleisch- und Wurstwaren mit denselben Produktionsmitteln am gleichen Ort herstellt, sie das bisherige Handelsgeschäft im wesentlichen Kern weiter führt und die Klägerin als zweites Element der Kontinuität auch die bisherige Firma nach außen hin fortführt. Dies kann u.a. im Wege der Nachbildung derselben Firma geschehen (vgl. Baumbach / Hopt, HGB, 31. Aufl. Rdn. 7 zu § 25 mwNw.), wobei die Firma nicht unbedingt wort- und buchstabengetreu identisch sein musS. Die Rechtsprechung und herrschende Lehre lassen es genügen, dass sich der Kern der alten und neuen Firma gleichen (vgl. BGH NJW 92, 911). Entscheidend ist die Firmenidentität nach der Verkehrsanschauung. Nimmt man diese zum Maßstab, stellt sich die Änderung der Firma von "F.- und W. B. GmbH " in "F. W. B. GmbH " als so marginal dar, dass sie vom Verkehr kaum wahrgenommen wird.

Rechtsfolge der Geschäfts- und Firmenfortführung ist nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB ein gesetzlicher Schuldbeitritt (BGH WM 89, 1219). Die Klägerin haftet daher als Erwerberin für alle im Betriebe des Geschäfts der bisherigen F.- und W. B. GmbH begründeten Verbindlichkeiten, wozu bei unternehmensbezogenen Dauerschuldverhältnissen alle bereits entstandenen Teilansprüche gehören (vgl. Baumbach / Hopt a.a.O. Rdn. 11 zu § 25).

b.

Selbst wenn man entgegen der Rechtsauffassung des Senats die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB nicht als gegeben ansähe, würde sich im Ergebnis nichts daran ändern, dass der Klägerin kein Anspruch auf Abschluss eines neuen Versorgungsvertrages gegen die Beklagte zusteht.

aa.

In der Kommentarliteratur und Judikatur wird die Auffassung vertreten, dass bei sog. faktischer Personenidentität mit dem bisherigen Kunden, die auch unterhalb der Schwelle der Firmenfortführung vorliegen kann, § 273 BGB analog anzuwenden ist. In Fällen dieser Art kann die Einstellung der Versorgung bzw. die Weigerung, einen "neuen" Versorgungsvertrag betreffend dieselbe Abnahmestelle abzuschließen, zulässig sein (Ludwig-Hempel a.a.O. Rdn. 66 zu § 33 AVBEltV mwNw.).

bb.

Ob man dieser Ansicht folgt und § 273 BGB analog anwendet oder, wie das Landgericht es in Anlehnung an die Beschlussentscheidung des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 16. Oktober 2003 (7 W 217 / 03 - 31 - ; Bl. 171 f. d.BA), getan hat, davon ausgeht, dass es der Klägerin jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Rechtsformenmissbrauches gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich auf die in § 10 Abs. 1 S. 1 EnWG normierte Versorgungspflicht zu berufen und den Abschluss eines (neuen) Versorgungsvertrages zu verlangen, kann dahinstehen, weil sich am Ergebnis nichts ändert.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist maßgeblich darauf abzustellen, dass ein bloß formaler Wechsel in der Betriebsinhaberschaft vorliegt und dass dieser ausschließlich auf einem voluntativen Akt des Gründers, Alleingesellschafters und Geschäftsführers der Klägerin, Herrn H. B., beruhte, der als Mehrheitsgesellschafter neben seiner Ehefrau und Geschäftsführer die Fa. F.- und W. B. GmbH in gleicher Weise beherrschte wie dies bei der Klägerin der Fall ist.

Ebenso wie sich natürliche Personen ihren Zahlungsverpflichtungen nicht durch einen bloßen Namenswechsel entziehen können, ist es als juristische Personen ausgestalteten Betrieben nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich unter Aufrechterhaltung der vorhandenen Strukturen einschließlich der verantwortlich handelnden natürlichen Personen mit Hilfe rechtlicher Konstruktionen, die sich in einem schlichten Ablegen des bisherigen und dem Überstreifen eines neuen "Rechtskleides" erschöpfen, von bestehenden Verbindlichkeiten zu befreien.

4.

Der Umstand, dass die Beklagte die Klägerin auf der Grundlage des bereits erwähnten Vergleiches derzeit faktisch gegen monatliche Abschlagszahlungen beliefert, kann der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Der Annahme des Zustandekommens eines Vertragsverhältnisses durch schlüssiges Verhalten steht, wie das Landgericht zutreffend ausführt, entgegen, dass die Beklagte in Ziff. 4 des Vergleiches klar zum Ausdruck gebracht hat, dass die seit August 2003 erfolgte Belieferung mit Strom und Wasser nicht als Anerkennung einer Lieferverpflichtung zu verstehen ist.

5.

Der von der Klägerin in der Berufungsbegründung erhobene Vorwurf einer nach § 226 BGB unzulässigen Rechtsausübung befremdet. Es ist kaum nachvollziehbar, wenn die Klägerin argumentiert, die Beklagte habe den Versorgungsvertrag mit der F.- und W. B. GmbH trotz Zahlungsverzug nur deshalb nicht gekündigt um ihr, der Klägerin, Schaden zuzufügen. Die Beklagte durfte zur Wahrung ihrer Rechte die Versorgung der Abnahmestelle ~straße (vor -übergehend) einstellen. Sie war nicht zur Kündigung des bestehenden Vertrages verpflichtet.

Freilich kann es rechtsmissbräuchlich sein, wenn ein Versorgungsunternehmen den Abschluss eines Vertrages mit einem Neukunden davon abhängig macht, dass dieser die Altschulden des bisherigen Anschlussinhabers tilgt oder wenn dem Neukunden angesonnen wird, in einen bereits bestehenden, notleidend gewordenen Vertrag unter Übernahme der Altschulden einzutreten. Der Streitfall weist aber wie dargelegt die Besonderheit auf, dass es sich bei der Vertragsinteressentin nur scheinbar um eine Neukundin handelt, weshalb sich das Verhalten der Beklagten gerade nicht als missbräuchlich darstellt. 6.

Die Klägerin kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, von der Liefersperre seien auch ihre Untermieter, die Firmen D. und N. GmbH, betroffen. Von einer rechtmäßigen Ausübung der Liefersperre betroffene Dritte wie z.B. Untermieter des Kunden haben ebenfalls keinen Versorgungsanspruch, soweit die Versorgung, wie hier, nur über die von der Liefersperre betroffene Kundenanlage möglich ist (Ludwig-Hempel a.a.O. Rdn.64 zu § 10 EnWG mwNw.).

7.

Die Weigerung des Abschlusses eines neuen Versorgungsvertrages erweist sich mit Blick auf die aktuelle Höhe der Zahlungsrückstände aus dem bestehenden Versorgungsvertrag aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann, nicht als unverhältnismäßig. Sie verstößt nicht gegen das Übermaßverbot (§ 242 BGB).

§ 33 Abs. 2 AVBEltV ist keine Sozialklausel. Die Nachteile, die in der Natur der Liefersperre liegen, hat der Verordnungsgeber mit dem Recht zur Einstellung der Belieferung bewusst in Kauf genommen. Die nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss zu besorgende Nichtbelieferung stellt sich für die Klägerin, die ausreichend Zeit hatte, bestehende Rückstände auszugleichen, weder als unerträgliche Härte dar, noch ist aus objektiver Sicht beim derzeitigen Kenntnisstand und dem bisherigen Gang der Dinge die Annahme hinreichender Aussicht auf Vertragserfüllung gerechtfertigt.

Zwar kann ein drohender hoher Schaden bei relativ geringem Rückstand ein Anhalt für Unverhältnismäßigkeit ein. Hier sind die Rückstände mit derzeit rund 43.700 EUR jedoch sehr beachtlich. Auch wenn die Klägerin - allerdings unter dem Eindruck des anhängigen Rechtsstreits und der weiterhin drohenden Einstellung der Versorgung - die Kosten des laufenden Energiebezuges trägt, kann nicht angenommen werden, dass die seit Jahren bestehenden Rückstände alsbald ausgeglichen werden. Die Klägerin hält an ihrer Auffassung fest, sie sei für die Zahlungsrückstände des von ihr fortgeführten Betriebes nicht haftbar. Dass der Geschäftsführer der Klägerin aus seinem Privatvermögen rund 45.000 EUR zur Tilgung von Rückständen gezahlt hat, beruhte allein darauf, dass er eine selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe von 100.000.- DM übernommen hat und eine eigene gerichtliche Inanspruchnahme vermeiden wollte. Von der F.- und W. B. GmbH, bzw. dem, was davon übrig geblieben ist, kann eine Befriedigung der Forderung nicht ernsthaft erwartet werden.

II.

Es kann offen bleiben, ob der Hilfsantrag der Klägerin, wie das Landgericht meint, mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig ist. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht den Hilfsantrag jedenfalls als nicht begründet angesehen. Solange die Beklagte nämlich nach § 33 Abs. 2 AVBEltV/ WasserV mit Blick auf unstreitig fortbestehende Zahlungsrückstände auch gegenüber der Klägerin zur Leistungsverweigerung und zur Einstellung der Versorgung berechtigt ist, besteht kein durchsetzbarer Unterlassungsanspruch, aufgrund dessen der Beklagten untersagt werden könnte, die Versorgung der Klägerin mit Strom und Wasser nicht zu unterbinden oder diese sonstwie zu beeinträchtigen.

Die Berufung der Klägerin war nach alldem zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 ZPO). Dem Rechtsstreit kommt keine über den Einzelfall hinausweisende grundsätzliche Bedeutung zu. Der Senat setzt sich mit seiner Entscheidung auch nicht in Widerspruch zu gefestigten Rechtsprechungsgrundsätzen.

Der Wert der Beschwer der Klägerin wurde im Hinblick auf § 26 Ziff. 8 EGZPO festgesetzt.