Normenkette

HGB § 54 Abs. 3 HGB § 75 Abs. 1 S. 1 HGB § 75 g HGB § 75 h HGB § 75 h Abs. 1 HGB § 377 HGB § 377 Abs. 1 HGB § 377 Abs. 2 ZPO § 131 Abs. 3 ZPO § 288 ZPO § 290 ZPO § 520 Abs. 3 Ziffer 3 ZPO § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO § 540 Abs. 1 S. 1 BGB § 166 BGB § 177 Abs. 2 BGB § 286 Abs. 3 BGB § 288 Abs. 2 BGB § 288 Abs. 3 BGB § 315 BGB § 316 BGB § 433 BGB § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB § 437 BGB § 439

Vorinstanz

LG Dessau; 13.08.2004; 5 O 149/03

Leitsatz

Zu den Voraussetzungen der Haftung des Prinzipals nach § 75 h HGB.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

4 U 173/04 (Hs) OLG Naumburg

verkündet am: 16.03.2005

In dem Rechtsstreit

wegen Kaufpreiszahlung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Zettel, den Richter am Oberlandesgericht Corcilius und die Richterin am Amtsgericht Küsel

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dessau vom 13. August 2004 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger über die ihm bereits vom Landgericht zuerkannten 66.816,00 EUR nebst Zinsen hinaus, weitere 1.242,36 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2003 zu zahlen.

II. Die Kosten des Berufungsrechtszugs trägt die Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin, die diese selbst zu tragen hat.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 93.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

und beschlossen:

V. Der Streitwert wird auf 68.058,36 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung des Kaufpreises für 20 Chemieanzüge und 8 Lungenautomaten.

Die Beklagte hat der Verwaltungsgemeinschaft W. und der Firma Q. AG den Streit verkündet (Bl. I, 27 d. A.). Letztere ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Die 5. Zivilkammer des Landgerichtes Dessau (Kammer für Handelssachen) hat der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 66.816,00 EUR für 20 gelieferte CSA-Schutzanzüge verurteilt. Hingegen hat es die vom Kläger behauptete Lieferung von 8 Lungenautomaten an die Beklagte als nicht bewiesen angesehen und die Klage insoweit abgewiesen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, dass es im Ergebnis der Vernehmung der Zeugen G. und W. davon ausgehe, dass der Zeuge G. im Namen der Beklagten telefonisch am 24. Juli 2003 mit dem Kläger einen Kaufvertrag über 20 Chemieanzügen sowie 8 Lungenautomaten abgeschlossen habe. Der Zeuge G. sei zum Vertragsschluss für die Beklagte jedoch nicht bevollmächtigt gewesen. Ob er durch die Betriebsstättenleiterin der Beklagten, die Zeugin W. , konkludent zum Abschluss des Kaufvertrages bevollmächtigt worden sei, weil diese nach seiner glaubwürdigen Aussage während der Zeit der zwischen ihm und dem Kläger geführten Gespräche anwesend gewesen und von ihm darüber hinaus auch im Einzelnen über den Inhalt der Gespräche informiert worden sei, könne dahingestellt bleiben, weil die Beklagte den Vertragsschluss im Nachhinein gemäß § 75 h HGB genehmigt habe. Bei dem Zeugen G. handele es sich um einen Handlungsgehilfen, der mit der Vermittlung von Geschäften außerhalb des Betriebes der Beklagten betraut gewesen sei. Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2004 auf Frage des Gerichts selbst erklärt, dass der Zeuge G. als Außendienstmitarbeiter eingesetzt gewesen sei. Der Zeuge G. habe dies in seiner Vernehmung auch gleichlautend bestätig. Soweit die Beklagte anschließend ihren Vortrag geändert und nunmehr behauptet habe, der Zeuge G. sei nur innerhalb des Betriebes der Beklagten tätig und daher kein Außendienstmitarbeiter gewesen, könne sie damit nicht mehr gehört werden. Da die Beklagte den Widerspruch in ihrem Vortrag nicht erklärt habe, müsse sie sich an ihrer ursprünglich abgegebenen Erklärung festhalten lassen. Der Durchführung einer Beweisaufnahme zu der Frage, ob der Zeuge G. mit der Vermittlung von Geschäften außerhalb des Betriebes der Beklagten betraut gewesen sei, habe es somit nicht bedurft. Dem Kläger sei der Mangel der Vertretungsmacht des Zeugen G. auch nicht bekannt gewesen. Spätestens mit Übersendung der Rechnung vom 29. Juli 2003 habe die Beklagte Kenntnis von dem in Rede stehenden Geschäft durch den Kläger erhalten. Die Entgegennahme der Rechnung durch die Zeugin W. müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, denn die Zeugin W. sei insoweit Wissensvertreterin der Beklagten gewesen. Die Beklagte sei daher verpflichtet gewesen, dem Kläger gegenüber ohne schuldhaftes Zögern die Ablehnung des Geschäfts zu erklären. Die erst mit Schreiben vom 29. August 2003 erklärte Zahlungsverweigerung der Beklagten sei nicht mehr unverzüglich gewesen, zumal es einer eingehenden Prüfung nicht mehr bedurft hätte, da die Zeugin W. am 24. Juli 2003 bei den Verhandlungen mit dem Kläger am Havarieort zugegen und auch über den Inhalt der Vereinbarungen mit dem Kläger informiert gewesen sei. Auch diese Kenntnis müsse sich die Beklagte zurechnen lassen.

Der Kläger habe auch bewiesen, dass er die von ihm in Rechnung gestellten 20 Schutzanzüge an die Beklagte geliefert habe. Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen G. sei davon auszugehen, dass dieser mit dem Kläger vereinbart gehabt habe, dass die Übergabe der Anzüge an die Einsatzkräfte der vor Ort anwesenden Feuerwehren habe erfolgen sollen. Diese Aussage sei auch durch die glaubwürdige Aussage des Zeugen M. bestätigt worden. Dieser habe in seiner Vernehmung bekundet, dass der Kläger zunächst 6 Anzüge geliefert habe, die direkt an die Feuerwehr übergeben worden seien und in einer zweiten Lieferung weitere Anzüge an die Feuerwehr übergeben worden seien, zu deren Anzahl er jedoch keine genauen Angaben machen könne. In Verbindung mit der Aussage des Zeugen B. , dass der Kläger ihn am 24. Juli 2003 nachmittags angerufen habe, weil er wegen eines Störfalls in B. 14 Schutzanzüge benötige und in Verbindung mit der glaubhaften Bekundung des Zeugen Ge. , dass er am gleichen Tag 4 Schutzanzüge vom Typ "Work Master Pro" zum Firmensitz des Klägers geliefert habe, weil diese dort für einen Havariefall benötigt worden seien, könne aufgrund aller Umstände kein Zweifel bestehen, dass der Kläger insgesamt 20 Anzüge am 24. Juli 2003 zum Havarieort geliefert habe.

Der Kläger habe hingegen nicht bewiesen, dass er auch 8 Lungenautomaten an den Havarieort geliefert habe. Die Zeugen M. , Ge. und B. hätten hierzu keine Angaben machen können. Soweit der Zeuge G. den für die Beklagte ausgestellten Lieferschein unterzeichnet und damit u.a. auch bestätigt habe, dass die 8 Lungenautomaten vom Kläger geliefert worden seien, binde dieses die Beklagte nicht. Der Zeuge G. sei nämlich nicht bevollmächtigt gewesen, eine solche Erklärung für die Beklagte abzugeben.

Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass dem Kläger der für die Schutzanzüge geltend gemachte Kaufpreis auch der Höhe nach zustehe. Nach den Bekundungen des Zeugen G. sei davon auszugehen, dass eine konkrete Höhe des zu zahlenden Preises für die zu liefernden Schutzanzüge nicht vereinbart worden sei. Dem Kläger stehe daher nach § 316 BGB das Recht zu, den Einzelpreis nach billigem Ermessen zu bestimmen. Diesbezüglich habe der Kläger schlüssig dargelegt, dass er den berechneten Preis anhand der Preisliste der D. AG für den in Rede stehenden kompletten Anzug mit insgesamt 2.662,00 EUR netto zuzüglich seiner Aufwendungen und eines Gewinnanteils berechnet habe. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 09. Juni 2004 auf die gesamte Preisliste der Firma D. AG Bezug genommen habe, ohne diese vollständig beizufügen, sei er hierzu gemäß § 131 Abs. 3 ZPO berechtigt gewesen, weil es sich bei der Preisliste um eine Urkunde von bedeutendem Umfang gehandelt habe. Zudem habe der Kläger in der Verhandlung vom 15. Juni 2004 dem Gericht das Original der Preisliste überreicht und diese somit in das Verfahren eingeführt.

Die vom Kläger bestrittene Behauptung der Beklagten, dass die Firma D. AG ihr den kompletten Schutzanzug "Work Master Pro" für 1.667,25 EUR netto angeboten habe, habe die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht bewiesen. Soweit sie das entsprechende Angebot in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27. Juli 2004 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt habe, biete dieses keinen Anlass zur Wiedereröffnung, weil die Firma D. AG in ihrem Angebot der Beklagten einen Rabatt von 25 % gewährt habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27. Juli 2004 habe der Kläger auch die zunächst behauptete Lieferung von Schutzanzügen der Marke "Team Master Pro" in den Schriftsätzen vom 09. Juni 2004 und 07. April 2004 korrigiert. Dem Kläger stehe somit ein Kaufpreisanspruch in Höhe von 66.816,00 EUR (20 x 2.880,00 EUR + 16 % MwSt) zu.

Das Landgericht hat schließlich weiter ausgeführt, dass der Beklagten kein Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 439, 437 BGB gegen den Kläger zustehe, weil sie ihre Behauptung, dass die gelieferten Anzüge nicht gebrauchsfähig und bei Lieferung beschädigt gewesen seien, nicht bewiesen habe.

Gegen das der Beklagten am 17. August 2004 zugestellte Urteil hat diese am 14. September 2004 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und dieses durch einen am 18. Oktober 2004 (= Montag) eingereichten Schriftsatz begründet.

Dem Kläger wurde die Berufungsbegründung der Beklagten am 01. Dezember 2004 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2004 ging die Anschlussberufung des Klägers nebst Begründung ein.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und sind der Ansicht, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft das Vorliegen der Voraussetzungen des § 75 h Abs. 1 HGB bejaht habe. Die Bestimmungen der §§ 75 g und 75 h HGB würden nur für Handlungsgehilfen gelten, die ausschließlich außerhalb des Geschäftslokals des Arbeitgebers im so genannten Außendienst tätig seien. Zudem müsse eine Vertragsanbahnung durch einen Handlungsgehilfen erfolgt sein, der als Reisender für das Unternehmen tätig gewesen sei und die Geschäftsanbahnung müsse in den Räumen des Dritten erfolgt sein. Der Zeuge G. sei jedoch kein Handlungsgehilfe im Sinne dieser Vorschriften gewesen, weil er die ihm obliegende Betreuung der regionalen Kunden der Niederlassung der Beklagten im Chemiepark B. /W. vom Geschäftssitz der Beklagten in W. ausgeübt habe und nicht im Bereich der Auftragsvermittlung tätig gewesen sei. Der Zeuge G. habe den Kläger auch zu keinem Zeitpunkt in seinen Geschäftsräumen aufgesucht und dort für die Beklagte einen Vertrag abgeschlossen. Die Durchführung von Havarieeinsätzen sei auch nicht vom Tätigkeitsfeld der Beklagten umfasst gewesen.

Schließlich liege auch eine weitere Genehmigungsvoraussetzung des § 75 h HGB nicht vor, nämlich dass der Prinzipal über alle im Einzelfall für die Entschließung bedeutsamen Abreden und Einzelheiten unterrichtet worden sei. Der Zeuge G. habe die Zeugin W. nicht über den vom ihm erteilten Auftrag unterrichtet. Auch der Kläger habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt über einen vermeintlichen Vertragsschluss in Form einer den kaufmännischen Gepflogenheit und der Üblichkeit entsprechenden Auftragsbestätigung unterrichtet. Offensichtlich sei der Kläger selbst nicht von einem Vertragsschluss mit der Beklagten ausgegangen, weil er nach Zurückweisung seiner Forderung durch die Beklagte seine Leistung gegenüber der Feuerwehr und sodann gegenüber der Nebenintervenientin geltend gemacht habe und erst aufgrund der Mitteilung der Verwaltungsgemeinschaft W. am 06. November 2003, dass die Bestellung durch die Beklagte erfolgt sei, auf einer Zahlungspflicht der Beklagten bestanden habe.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin meinen ferner, dass entgegen den Ausführungen des Landgerichts die Aussage des Zeugen G. im Gegensatz zu der Aussage der Zeugin W. nicht glaubwürdig sei. Auch habe das Gericht das Beweisangebot im Schriftsatz vom 15. April 2004 (Bl. I/154 d. A.) übergangen, den Zeugen U. Sch. als Gegenzeugen für einen Vertragsabschluss in Gegenwart der Zeugin W. zu hören.

Das Landgericht sei ferner zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger bewiesen habe, dass er die von ihm in Rechnung gestellten und streitgegenständlichen 20 Schutzanzüge an die Beklagte geliefert und ihr mithin Eigentum hieran verschafft habe. Insbesondere habe der Zeuge G. nicht bestätigt, dass es die Vereinbarung einer abgekürzten Lieferung gegeben habe. Die Aussage des Klägers, eingeschweißte und jeweils mit einem Prüfprotokoll versehene Schutzanzüge der Marke "Team Master Pro" geliefert zu haben, sei durch die Aussage des Zeugen M. widerlegt worden. Soweit der Kläger im Laufe des Prozesses seinen Vortrag dahingehend geändert habe, dass er tatsächlich Schutzanzüge der Marke "Work Master Pro" geliefert habe statt die in der Rechnung aufgeführten Schutzanzüge der Marke "Team Master Pro", sei das Klagevorbringen unschlüssig und unsubstantiiert.

Ferner habe die Nebenintervenientin mit Schriftsatz vom 16. April 2004 eine Erklärung der Feuerwehr S. vom 05. März 2003 vorgelegt, dass diese 2 Chemikalienschutzanzüge vom Typ Trellchem VPS/VPF ausgehändigt bekommen hätten, die offensichtlich nicht vom Kläger geliefert worden seien. Dem diesbezüglichen Beweisangebot durch Vernehmung des Feuerwehrmanns W. H. als Zeugen sei das Landgericht zu Unrecht nicht nachgegangen. Im Übrigen habe das Landgericht auch den von der Beklagten angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens über die fehlende Brauchbarkeit der vom Kläger gelieferten Schutzanzüge übergangen. Bei der Anwendung des § 316 BGB gehe das Landgericht zu Unrecht davon aus, dass dem Kläger das alleinige Bestimmungsrecht zustehe. Auch sei die komplette Preisliste der Firma D. AG vom Kläger nicht ordnungsgemäß in den Prozess eingeführt worden. Zu berücksichtigen sei auch, dass die angeblich übergebenen Schutzanzüge keineswegs neu, sondern überwiegend mehrere Jahre alt gewesen seien. Insofern hätte das Landgericht dem hierfür angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachgehen müssen. Schließlich hätte das Landgericht das von der Beklagten im nachgereichten Schriftsatz vom 27. Juli 2004 vorgelegte Angebot der Firma D. AG nicht übergehen dürfen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

das am 13. August 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau, Az. 5 O 149/03, aufzuheben, die Klage insgesamt abzuweisen und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dessau vom 13. August 2004, Geschäfts-Nr.: 5 O 149/03, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.242,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29. August 2003 zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit die Beklagte zur Zahlung von 66.816,00 EUR verurteilt wurde. Insbesondere sei vom Landgericht zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 75 h Abs. 1 HGB bejaht worden, da es zu den Aufgaben des Zeugen G. gehört habe, neue Kunden für die Beklagte zu werben, wozu er sich regelmäßig auch in die Geschäftsräume derselben begeben habe. Erstmals in der Berufungsinstanz trägt der Kläger diesbezüglich ergänzend vor, dass sich der Zeuge G. im Vorfeld bereits mehrfach in die Geschäftsräume des Klägers begeben und dort mit diesem Verträge ausgehandelt und auch abgeschlossen habe.

Der Kläger ist der Ansicht, dass der Kaufvertrag darüber hinaus nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht zustande gekommen sei, da die Beklagte dem Zeugen G. als Außendienstmitarbeiter im Betrieb eine Stellung eingeräumt habe, die typischerweise mit einer Vollmacht verbunden sei. Darüber hinaus sei der Zeuge G. im ausdrücklichen Auftrag der Zeugin W. tätig geworden. Die Zeugen G. und M. hätten in ihrer Vernehmung ausgesagt, dass die Zeugin W. den Zeugen G. angewiesen habe, die erforderlichen Materialien zur Unterstützung der Feuerwehr zu beschaffen. Eine Beschränkung der Handlungsvollmacht der Zeugin W. müsse der Kläger gemäß § 54 Abs. 3 HGB nicht gegen sich gelten lassen.

Soweit der Kläger Chemieanzüge vom Typ "Work Master Pro" geliefert, aber der Beklagten solche vom Typ "Team Master Pro" in Rechnung gestellt habe, beruhe dies auf einem Schreibfehler des Klägers und ändere nichts daran, das für die Beklagte durch die Rechnung das mit dem Kläger geschlossene Geschäft hinreichend verifizierbar gewesen sei.

Zwischen den Parteien sei auch hinsichtlich des Preises eine Preisobergrenze von 3.000,00 EUR vereinbart worden. Sofern der Kläger der Beklagten für die Lieferung einen Preis in Rechnung stelle, der die vorgenannte Preisobergrenze nicht erreiche, müsse die Beklagte diesen als vertraglich vereinbarten gelten lassen.

Der Kläger ist ferner der Ansicht, dass bezüglich der von der Beklagten und der Nebenintervenientin behaupteten Mängeln an den Schutzanzügen § 377 HGB zur Anwendung komme, da es sich bei dem streitgegenständlichen Kaufvertrag um ein Handelsgeschäft gehandelt habe. Die Beklagte habe es versäumt, die von dem Kläger gelieferte Ware unverzüglich nach Erhalt der Ware zu untersuchen und den Kläger von etwaigen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Darüber hinaus trage vorliegend ausnahmsweise der Käufer die Beweislast für die Ablieferung, da der Zeuge G. dem Kläger im Namen der Beklagten die vertragsgemäße Lieferung unter dem 29. Juli 2003 schriftlich bestätigt habe und damit unwiderlegbar vermutet werde, dass der Kläger den mit der Beklagten geschlossenen Vertrag durch vereinbarungsgemäße Lieferung erfüllt habe.

Der Kläger vertritt im Rahmen der Anschlussberufung weiter die Auffassung, dass das Landgericht, soweit es einen Anspruch auf Bezahlung der 8 Lungenautomaten verneint habe, verkannt habe, dass hinsichtlich der Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit der Lieferung für ihn die unwiderlegliche Vermutung des § 377 Abs. 2 HGB spreche. Ihm könne daher die Nichterweislichkeit der Lieferung nicht zum Nachteil gereichen, so dass ihm auch ein Anspruch auf Zahlung der vertraglich geschuldeten Gegenleistung für die von ihm gelieferten Atemautomaten in Höhe von insgesamt 1.242,36 EUR zustehe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der gerichtlichen Sitzungsniederschriften und des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gründe

I. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 513, 517, 519, 520, 524 ZPO).

II. In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg; dagegen ist die Anschlussberufung des Klägers erfolgreich.

1. Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag über die Lieferung von 20 Schutzanzügen und 8 Lungenautomaten gemäß § 433 BGB i.V.m. §§ 315, 316 BGB zustande gekommen.

a) Das Landgericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass der Zeuge G. im Namen der Beklagten einen Kaufvertrag mit dem Kläger über die Lieferung von 20 Schutzanzügen und 8 Lungenautomaten geschlossen hat.

aa) Die Prüfungsdichte des Berufungsgerichtes ist nach der Neuordnung des Berufungsrechtes im Rahmen der ZPO - Reform durch den Gesetzgeber eingeschränkt worden. Auch wenn das Berufungsgericht noch Tatsachengericht geblieben ist, hat es grundsätzlich gemäß §§ 529 Abs. 1 Ziffer 1, 520 Abs. 3 Ziffer 3 ZPO als den Kernbestimmungen des neuen Berufungsrechtes von den von dem Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen auszugehen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Eine erneute Beweisaufnahme und damit ein Abweichen von den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichtes kommt daher nur dann in Betracht, wenn eine gewisse, nicht nur theoretische Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Feststellungen besteht. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die beweiswürdigenden Erwägungen einer festen Tatsachengrundlage entbehren, also nur Vermutungen wiedergeben, sie lückenhaft sind oder gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder bei einer Verkennung der Beweislastverteilung, wenn diese zu einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung geführt hat (BGH NJW 2004, 1876; BGH NJW 2004, 2152 und BGH NJW 2005, 291, 293 - jeweils zur Aufnahme in BGHZ vorgesehen -; Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Auflage, § 529 RN 2d ff; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Albers, ZPO, 62. Auflage, § 529 RN 3f; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 26. Auflage, § 529 RN 2 - 5; Doukoff, Die zivilrechtliche Berufung, 3. Auflage, RN 150 - 155).

bb) Vorliegend ist nicht zu erkennen, dass das Landgericht eine falsche Beweiswürdigung vorgenommen hat.

Der Zeuge G. hat in seiner Vernehmung ausgesagt, dass er mit dem Kläger telefonisch im Namen der Beklagten einen Kaufvertrag über die Lieferung von 20 Schutzanzügen und 8 Lungenautomaten geschlossen habe. Die Zeugin W. hat dies in ihrer Vernehmung auch nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich behauptet, dass sie keine Kenntnis vom Inhalt des Telefonats gehabt habe. Dementsprechend ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass ein Kaufvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden ist.

cc) Dem Beweisangebot der Beklagten im Schriftsatz vom 15. April 2004 (Bl. I/154 d. A.) und der Nebenintervenientin vom 02. März 2004 (Bl. I/96, 97 d. A.) auf Vernehmung des Zeugen U. Sch. musste das Landgericht nicht nachgehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zeuge G. in Abstimmung mit Frau W. und im Beisein des benannten Zeugen Sch. und des Herrn M. den Auftrag mit Wirkung für und gegen die Beklagte an den Kläger erteilt hat. Hierauf stützt das Landgericht nämlich seine Entscheidung nicht. Vielmehr geht das Landgericht davon aus, dass der Zeuge G. im Namen der Beklagten die Lieferung der streitgegenständlichen Schutzanzüge und Lungenautomaten mit dem Kläger telefonisch vereinbart hat und dass dieses Geschäft von der Beklagten anschließend gemäß § 75 h HGB genehmigt worden ist, weil diese das Geschäft nicht unverzüglich nach der Benachrichtigung durch den Kläger abgelehnt hat. Das Landgericht geht auch nicht davon aus, dass dieses für den Vertragsabschluss maßgebende Telefonat im Beisein von Herrn Sch. geführt worden ist. dd) Soweit die Beklagte rügt, dass der Kläger keine schriftliche Auftragsbestätigung erteilt hat, vermag dies an einem Zustandekommen des Vertrages nichts zu ändern. Der Kläger war hierzu weder verpflichtet, noch war dies angesichts des Umstandes, dass die Havarie schnellstmöglich beseitigt werden musste, zu erwarten gewesen.

Unbeachtlich ist auch, dass der Kläger, nachdem die Beklagte die Bezahlung der Rechnung vom 29. Juli 2003 verweigert hat, seine Leistung gegenüber der Feuerwehr und anschließend gegenüber der Nebenintervenientin in Rechnung gestellt hat. Erkennbar hat der Kläger nämlich zunächst Rechnung an die Beklagte gelegt und auch nie zum Ausdruck gebracht, dass er die Beklagte nicht für seine Vertragspartnerin gehalten hat.

Es ist somit davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über die Lieferung von 20 Schutzanzügen und 8 Lungenautomaten zustande gekommen ist.

b) Unstreitig war der Zeuge G. jedoch nur mit der Vermittlung von Rechtsgeschäften betraut und nicht zu deren Abschluss bevollmächtigt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Zeugin W. den Zeugen G. vor Ort bevollmächtigt hatte, die erforderlichen Materialien zur Unterstützung der Feuerwehr zu beschaffen oder ob die Zeugin W. das zwischen dem Zeugen G. und dem Kläger telefonisch abgeschlossene Geschäft konkludent genehmigt hat. Eine derartige Bevollmächtigung oder Genehmigung wäre nur wirksam gewesen, wenn die Zeugin W. als Hauptbevollmächtigte ihrerseits zum Abschluss derartiger Kaufverträge berechtigt gewesen wäre. Nur soweit ihre Bevollmächtigung reichte, hätte sie eine schlüssige Untervollmacht erteilen oder ein Geschäft genehmigen können. Vorliegend hat die Zeugin W. in ihrer Vernehmung vor dem Senat jedoch ausgeführt, dass sie selbst nur berechtigt gewesen sei, Geschäfte bis zu einem Auftragsvolumen von 5.000,00 EUR abzuschließen und es bei Verträgen mit einem darüber hinausgehenden Auftragsvolumen der Unterschrift eines weiteren Handlungsbevollmächtigten bedurft hätte. Auch der Zeuge G. hat bestätigt, dass die Zeugin W. nicht unbeschränkt abschlussberechtigt gewesen ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die Zeugin W. den streitgegenständlichen Kaufvertrag selbst nicht wirksam hätte abschließen oder genehmigen können. Somit konnte sie dem Zeugen G. auch keine wirksame Untervollmacht erteilen bzw. das von ihm abgeschlossene Geschäft genehmigen. Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf § 54 Abs. 3 HGB stützen, wonach ein Dritter Beschränkungen der Handlungsvollmacht nur gegen sich gelten lassen muss, wenn er diese kannte oder kennen musste. § 54 Abs. 3 HGB schützt das Vertrauen in dem vermuteten Umfang der Handlungsvollmacht. Vorliegend hat der Kläger aber nicht auf den Umfang der Handlungsvollmacht der Zeugin W. vertraut, sondern auf die Abschlussvollmacht des Zeugen G. . Es ist vom Kläger auch nicht behauptet worden, dass die Zeugin W. unmittelbar oder mittelbar mit ihm in Kontakt getreten wäre, so dass ein entsprechender Rechtsschein von ihr auch nicht gegenüber dem Kläger gesetzt worden sein kann.

c) Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass das zunächst unwirksame Geschäft durch die Beklagte gemäß § 75 h HGB stillschweigend genehmigt worden ist.

aa) Die durch Art. 2 Nr. 4 des Gesetzes vom 06. August 1953 neu in das Handlungsgehilfenrecht aufgenommene Vorschrift regelt den Fall, dass ein nur mit der Vermittlung von Geschäften beauftragter Handlungsgehilfe (§ 59 HGB) unter Überschreitung des ihm gesetzten Aufgabenkreises ein Geschäft im Namen des Unternehmers fest abgeschlossen hat, statt sich pflichtgemäß nur auf die Vermittlung zu beschränken und den Abschluss dem Unternehmer oder dessen dazu bestellten Vertreter zu überlassen (Schlegelberger, HGB, 5. Auflage, § 75 h, RN 1). § 75 h HGB ergänzt die allgemeinen Regeln über die Vertretungsmacht und schafft einen besonderen handelsrechtlichen Vertrauenstatbestand. Im Interesse des Geschäftsverkehrs an einer sicheren Feststellung getätigter Abschlüsse soll der Dritte, der mit dem Handlungsgehilfen ohne Vertretungsmacht einen Vertrag abgeschlossen hat, darauf vertrauen dürfen, dass der Vertrag als genehmigt gilt, wenn der Unternehmer das Geschäft nach Benachrichtigung über den Vertragsschluss nicht unverzüglich ablehnt (Münch/Komm/v. Hoyningen-Huene, HGB, § 91 a, RN 3).

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landgericht die Voraussetzungen des § 75 h HGB nicht verkannt. Das Landgericht legt nämlich seiner Entscheidung zugrunde, dass der Zeuge G. Vermittlungsbevollmächtigter der Beklagten im Außendienst gewesen ist. Der Zeuge G. hat in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgeführt, dass ihm als Vertriebsmitarbeiter die Betreuung und Akquise der Kunden der Beklagten oblegen habe und er auch berechtigt gewesen sei, Angebote zu schreiben. Die Beklagte hat durch ihren Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10. Februar 2004 erklärt, dass der Zeuge G. bei der Beklagten als Außendienstmitarbeiter im Bereich Vertrieb eingesetzt gewesen sei. Da für eine Vermittlungstätigkeit ausreichend ist, dass der Handlungsgehilfe den Abschluss von Geschäften durch Einwirkung auf den Dritten vorbereitet oder ermöglicht, ist das Landgericht folgerichtig zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei dem Zeugen G. um einen Handlungsgehilfen der Beklagten gehandelt hat, der mit der Vermittlung von Geschäften für sie betraut war, und zwar im Außendienst.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. April 2004 (Bl. I/147 ff. d. A.) ihren bisherigen Vortrag korrigiert und nunmehr bestritten hat, dass der Zeuge G. für sie im Außendienst tätig gewesen sei, hat das Landgericht diesen neuen Vortrag nicht mehr beachtet, weil die Beklagte ihren widersprüchlichen Tatsachenvortrag nicht erläutert hat.

Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Grundsätzlich ist eine Partei nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Lediglich ein gerichtliches Geständnis nach § 288 ZPO entfaltet eine - durch § 290 ZPO beschränkte - Bindungswirkung. Ein Geständnis im Sinne von § 288 ZPO ist die Erklärung, dass eine von der Gegenseite behauptete Tatsache wahr ist (BGH, NJW 1994, 3109 m.w.N.). Eine solche Erklärung hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben. Den geänderten Vortrag durfte das Landgericht zwar im Rahmen seiner Beweiswürdigung berücksichtigen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 24. Auflage, § 286 RN 14), jedoch war vorliegend zu bedenken, dass die Einführung neuer rechtlicher Gesichtspunkte in den Prozess häufig Anlass geben kann, bisher nur beiläufig Vorgetragenes zu präzisieren. Das Landgericht hat erstmals mit Hinweisbeschluss vom 23. März 2004 (Bl. I/110 d. A.) darauf hingewiesen, dass es von einem wirksamen Vertragsschluss der Parteien ausgeht, weil vorliegend § 75 h HGB zur Anwendung komme. Daraufhin hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. April 2004 ausgeführt, dass es sich bei dem Zeugen G. nicht um einen Außendienstmitarbeiter gehandelt habe, weil der Zeuge lediglich mit der Betreuung von Kunden beauftragt gewesen sei und diese Tätigkeit vom Geschäftssitz der Beklagten in der Niederlassung W. ausgeübt habe. Es ist offensichtlich, dass die Beklagte erst nach dem vom Landgericht erteilten Hinweis die Bedeutung des Aufgabenfeldes des Zeugen G. im Betrieb für den vorliegenden Rechtsstreit erkannt und daraufhin aus ihrer Sicht richtig gestellt hat. Der geänderte Vortrag der Beklagten ist daher zu berücksichtigen, so dass es der Durchführung einer Beweisaufnahme über die streitige Frage, ob der Zeuge G. im Bereich der Auftragsvermittlung für die Beklagte im Außendienst tätig gewesen ist, bedurfte.

cc) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass die Voraussetzungen des § 75 h HGB vorgelegen haben.

(1) Bei dem Zeugen G. handelte es sich um einen Handlungsgehilfen im Sinne von § 59 HGB, da er in dem Unternehmen der Beklagten als Vertriebsmitarbeiter zur Leistung kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt war. Dies hat der Zeuge G. in seiner Vernehmung vor dem Senat am 10. März 2005 auch bestätigt.

(2) Der Zeuge ist auch mit der Vermittlung von Geschäften für die Beklagte betraut gewesen.

Eine Vermittlungstätigkeit liegt vor, wenn der Handlungsgehilfe den Abschluss von Geschäften durch Einwirken auf den Dritten fördert, d. h. den Geschäftsabschluss vorbereitet, ermöglicht oder herbeiführt (MünchKomm/v.Hoyningen-Huene, aaO, § 75 h, RN 3). Ziel der Vermittlung ist es, den Dritten zu einem konkreten Geschäftsabschluss geneigt zu machen. Nicht ausreichend ist daher eine Tätigkeit, bei der lediglich allgemein Kaufanreize geweckt werden. Diese Tätigkeit muss dem Handlungsgehilfen zudem vom Unternehmer übertragen sein. Es reicht also nicht aus, dass sich der Handlungsgehilfe ohne entsprechenden Auftrag um die Vermittlung von Geschäften bemüht (Schlegelberger, aaO, § 75 g, 1b).

Der Zeuge G. hat in seiner Vernehmung ausgeführt, dass ihm die Akquisition von Neukunden und die Betreuung von Stammkunden oblegen habe und er hierzu regelmäßig auch bei den Kunden vor Ort gewesen sei. Insbesondere habe er sich zum Zwecke der konkreten Angebotserstellung den zu entsorgenden Sondermüll vor Ort angeschaut und anschließend im Betrieb eine Kalkulation vorgenommen und ein Angebot für den Kunden erstellt. Die Zeugin W. hat die Angaben des Zeugen G. in ihrer Vernehmung bestätigt.

Nach den Aussagen der Zeugen steht für den Senat fest, dass die Tätigkeit des Zeugen G. der Vorbereitung und Herbeiführung eines Geschäftsabschlusses der Beklagten diente. Der Zeuge G. war folglich mit der Vermittlung von Geschäften für die Beklagte betraut gewesen.

(3) Der Zeuge G. war auch mit der Vermittlung solcher Geschäfte betraut, wie er sie dann im Namen der Beklagten am 24. Juli 2003 abgeschlossen hat.

Die Beklagte, bei der es sich um ein Entsorgungsunternehmen handelt, ist vorliegend (zumindest auch) durch Vermittlung des Zeugen G. mit der Entsorgung der bei der Nebenintervenientin am 23. und 24. Juli 2003 ausgetretenen Flusssäure beauftragt worden. Der Zeuge G. hat in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgeführt, dass die Nebenintervenientin bei ihm telefonisch nach Schutzkleidung nachgefragt habe und dass vereinbart worden sei, dass die Beklagte die Schutzanzüge besorgen und diese zusammen mit den Kosten für den gelieferten Kalk und die Entsorgung der Flusssäure der Nebenintervenientin in Rechnung stellen solle. Sowohl der Zeuge G. als auch die Zeugin W. haben in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht auch ausgesagt, dass eine entsprechende Rechnung an die Nebenintervenientin geschickt worden sei. Es ist daher davon auszugehen, dass, soweit der Zeuge G. Schutzanzüge beim Kläger bestellt hat, diese Bestellung Teil des von der Nebenintervenientin erteilten Entsorgungsauftrags gewesen war. Die Vermittlung eines Entsorgungsauftrags gehörte zum Aufgabenfeld des Zeugen G. .

Da die Beklagte Sondermüll entsorgt, ist ferner davon auszugehen, dass sie in einzelnen Fällen hierfür auch Schutzkleidung benötigt. Der Zeuge G. hat in seiner Vernehmung auch ausgeführt, dass er bereits vor dem 24. Juli 2003 Arbeitsschutzkleidung bei dem Kläger im Namen der Beklagten bestellt hat, wenn auch in einem kleineren Umfang. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vermittlung eines Kaufvertrags über Schutzkleidung noch von der Vermittlungsbefugnis des Zeugen G. umfasst gewesen ist und es sich daher bei dem am 24. Juli 2003 abgeschlossenen Kaufvertrag nicht um ein Geschäft ganz anderer Art gehandelt hat.

(4) Der Zeuge G. war auch außerhalb des Betriebes der Beklagten tätig.

Außerhalb des Betriebes vermittelt der Handlungsgehilfe, wenn sich sein örtlicher Tätigkeitsbereich über die Geschäftsräume des Betriebes hinaus erstreckt. Soweit die Vermittlung außerhalb der Geschäftsräume erfolgt, ist der Ort des Geschäftsabschlusses unerheblich (Münch/Komm/v.Hoyningen-Huene, aaO, § 75 g, RN 6). Nicht erforderlich ist, dass sich die Vermittlungstätigkeit ausschließlich außerhalb des Betriebes abgespielt hat. Soweit § 75 Abs. 1 S. 1 HGB von einem Handlungsgehilfen spricht, der nur mit der Vermittlung von Geschäften außerhalb des Betriebes betraut ist, dient das Wort "nur" der Abgrenzung der Befugnis des Handlungsgehilfen zur Vermittlung von der zum Abschluss eines Geschäfts.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Zeuge G. mit der Vermittlung von Geschäften außerhalb und innerhalb des Betriebes beauftragt gewesen ist. Zwecks Erarbeitung von Angeboten hat sich der Zeuge G. regelmäßig den zu entsorgenden Sondermüll vor Ort angeschaut und auch Kundenbesuche vor Ort durchgeführt. Er war daher auch außerhalb des Betriebes mit der Vermittlung von Geschäften betraut gewesen. Dies ergibt sich auch aus der von der Zeugin W. übergebenen Funktionsbeschreibung. Dort wird unter Ziffer 1 die Tätigkeit des Zeugen G. wie folgt beschrieben: "Vertrieb - Außendienst".

(5) § 75 h HGB ist eine Vertrauensschutznorm zugunsten Dritter, die mit dem Prinzipal über dessen Handlungsgehilfen in geschäftlichen Kontakt kommen. Dem Dritten darf daher zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses mit dem Vermittlungsvertreter die fehlende Abschlussvollmacht des Handlungsgehilfen nicht bekannt gewesen sein. Es schadet allerdings nur positive Kenntnis, dagegen reicht bloßes Kennen müssen, auch grobe Fahrlässigkeit, nicht aus (MünchKomm/v.Hoyningen-Huene, aaO, RN 5). Vorliegend bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger positive Kenntnis davon hatte, dass dem Zeugen G. keine Abschlussvollmacht erteilt worden war.

(6) § 75 h Abs. 1 HGB setzt weiter voraus, dass der Unternehmer von dem Vermittlungsgehilfen oder dem Dritten über den Abschluss und den wesentlichen Inhalt des Vertrages informiert worden ist.

Diesbezüglich hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Beklagte spätestens durch Übersendung der Rechnung vom 29. Juli 2003 (Anlage K 2, Bl. I/5 d. A.) Kenntnis von dem streitgegenständlichen Geschäft durch den Kläger erlangt hat. Zwar ist die Rechnung an die Betriebsstätte in W. gegangen, bei der die Zeugin W. als Betriebsstättenleiterin beschäftigt ist, doch muss sich die Beklagte der Zeugin W. zur Kenntnis gelangte Tatsachen analog § 166 BGB zurechnen lassen, da die Zeugin als ihre Wissensvertreterin anzusehen ist (BGHZ 117, 104, 106 f.; Schultz, NJW 1990, 477 ff.).

Durch die vom Kläger übersandte Rechnung ist die Beklagte auch über den wesentlichen Inhalt des Geschäfts informiert worden. So ergab sich aus der Rechnung des Klägers unschwer der Lieferumfang, der Ort und Zeitpunkt der Lieferung, der Lieferschein und der Preis. Auch nimmt die Rechnung Bezug auf den Havariefall bei der Nebenintervenientin, bei der die Zeugin W. selbst vor Ort gewesen war. Unbeachtlich ist insoweit, dass dem Kläger in der Rechnung ein Fehler unterlaufen ist, indem er die Marke "Work Master Pro" mit der Marke "Team Master Pro" verwechselte. Die Marke war für die Beklagte nämlich nicht wesentlich, da ihr zum einen der Unterschied nicht geläufig gewesen sein dürfte und es zum anderen bei Abschluss des Vertrages auch nicht um die Lieferung eines bestimmten Schutzanzuges ging, sondern allgemein um die Lieferung von einsatzfähigen Schutzanzügen.

(7) Das Geschäft gilt als vom Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB), nach der Benachrichtigung dem Dritten gegenüber ablehnt. Dabei ist dem Unternehmer eine angemessene Überlegungsfrist einzuräumen. Welche Frist angemessen ist, ist eine Frage des Einzelfalls und hängt insbesondere von dem Umfang und der Bedeutung des jeweiligen Geschäftes ab. Als Obergrenze ist - auch unter Berücksichtigung des § 177 Abs. 2 BGB - eine Frist von 2 Wochen anzusetzen (Schlegelberger, aaO, § 75 h, RN 5).

Diesbezüglich hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Beklagte nicht unverzüglich das ihr durch die Rechnung vom 29. Juli 2003 bekannt gewordene Geschäft mit dem Kläger zurückgewiesen hat und der Vertragsabschluss damit als genehmigt gilt. Die erst mit Schreiben vom 29. August 2003 erklärte Zahlungsverweigerung der Beklagten ist nicht unverzüglich im Sinne der Vorschrift des § 75 h HGB. Selbst unter Berücksichtigung eines 4-tägigen Urlaubs der Zeugin W. war die Zurückweisung am 29. August 2003 nicht mehr unverzüglich. Es liegen auch keine Umstände vor, aus denen sich ausnahmsweise die Notwendigkeit einer längeren Rügefrist ergeben würde.

Selbst unter Berücksichtigung der in der Rechnung fehlerhaft ausgewiesenen Marke der Schutzanzüge ("Team Master Pro" statt "Work Master Pro") bedurfte es keiner über zwei Wochen hinausgehenden Prüfung. Maßgebend für das nachträgliche Zurückweisen der Rechnung durch die Beklagte war auch offensichtlich nicht die Angabe einer falschen Marke, sondern die fehlende Bereitschaft der Nebenintervenientin, die ihr von der Beklagten in Rechnung gestellten Schutzanzüge zu bezahlen.

dd) Die Genehmigung hat zur Folge, dass das Geschäft mit dem vom Vermittlungsgehilfen G. vereinbarten Umfang für und gegen die Beklagte wirkt. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob der Kaufvertrag auch nach den Grundsätzen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zustande gekommen ist.

2. Der Kläger hat der Beklagten die bestellten 20 Schutzanzüge und 8 Lungenautomaten auch geliefert.

a) Das Landgericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass 20 Schutzanzüge vom Kläger geliefert und absprachegemäß direkt an die Feuerwehrleute übergeben wurden. Dies ist nicht zu beanstanden.

Der Zeuge G. hat in seiner Vernehmung ausgesagt, dass er bei der Anlieferung der ersten 6 Schutzanzüge anwesend gewesen sei und dass diese Anzüge der Feuerwehr übergeben worden seien. Er habe mit dem Kläger vereinbart, dass er bei der zweiten Anlieferung nicht mehr vor Ort sein werde und dass die Anzüge direkt an die Feuerwehrleute übergeben werden sollten (Bl. I/57 d. A.). Dies ist vom Zeugen M. , dem für den Bereich W. zuständigen Abschnittsleiter der Feuerwehr, auch insoweit bestätigt worden, als dieser in seiner Vernehmung aussagte, dass die Lieferung der Schutzanzüge in zwei Abschnitten erfolgt sei. Er habe die Anzüge zwar nicht selber gezählt, doch habe ihm der Einsatzleiter der Feuerwehr, Herr R. , mitgeteilt, dass bei der ersten Lieferung 6 Schutzanzüge geliefert worden seien. Bezüglich der zweiten Lieferung, die er selber ausgepackt habe, habe ihm der Kläger erklärt, dass es sich um 14 Schutzanzüge handeln würde. Er selber habe die Anzüge allerdings nicht nachgezählt (Bl. I/192 - 197 d. A.).

Auch die weiteren Aussagen der Zeugen Ge. und B. korrespondieren mit der Aussage des Klägers, dass er 20 Schutzanzüge geliefert habe, von denen er nur zwei auf Lager gehabt habe. Der Produktspezialist der Firma D. AG in M. , der Zeuge H. Ge. , hat bekundet, dass er 4 Schutzanzüge vom Typ "Work Master Pro" zum Firmensitz des Klägers gefahren habe, weil dieser die Schutzanzüge für einen Havariefall benötigt habe (Bl. II/2, 3 d. A.). Der Verantwortliche für Artenschutz (gemeint wohl: Umweltschutz) der Firma C. GmbH in Sch. , der Zeuge W. B. , hat bekundet, dass der Kläger ihn telefonisch am 24. Juli 2003 angerufen und mitgeteilt habe, dass es einen Störfall im Bereich B. gegeben habe und er daher Schutzanzüge benötige. Der Zeuge bestätigte, dass er 14 unbeschädigte Schutzanzüge an den Kläger geliefert habe und dass 2 weitere Schutzanzüge bereits im Frühjahr 2003 an den Kläger geliefert worden seien (Bl. II/3,4 d. A.).

Soweit das Landgericht nach der Beweisaufnahme weiter davon ausgeht, dass 20 Schutzanzüge vom Kläger auf entsprechende Weisung des Zeugen G. direkt an die Feuerwehrleute geliefert wurden, ist auch dieses nicht zu beanstanden. Sofern die Nebenintervenientin und die Beklagte dieses bestritten haben und die Nebenintervenientin zum Beweis hierfür Schreiben der am Einsatz beteiligten Feuerwehren vorlegt hat (Anlagenband), hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 27. April 2004 (Bl. I/157 d. A.) bereits darauf hingewiesen, dass die Bezugnahme der Nebenintervenientin auf schriftliche Erklärungen der Feuerwehrleute keinen ausreichenden Beweisantritt darstellt. Auch kann der Umstand, dass eine entsprechende Anzahl von Schutzanzügen nicht mehr in den Beständen der Feuerwehren vorhanden ist, eine Vielzahl von Ursachen haben und ist nicht geeignet, eine Lieferung durch den Kläger zu widerlegen.

b) Im Übrigen handelt es sich vorliegend für beide Parteien um ein Handelsgeschäft, so dass die Beklagte die vom Kläger gelieferte Ware unverzüglich nach Erhalt gemäß § 377 Abs. 1 HGB hätte untersuchen und den Kläger von etwaigen Mängeln hätte unterrichten müssen. Weder durch die Beklagte selbst, noch durch die Feuerwehr, an die die Ware vereinbarungsgemäß übergeben wurde, wurden die Schutzanzüge beanstandet. Die gelieferte Ware gilt daher gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt. Der Kläger kann daher etwaigen Ansprüchen der Beklagten wegen Mängeln der Ware bei versäumter Rüge den Verspätungseinwand entgegenhalten. Dies stellt eine von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung dar. Der Einwand kann auch erst im Prozess, auch erst in zweiter Instanz, erhoben werden (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Auflage, § 377, RN 45 m.w.N.).

Der Ausschluss umfasst alle Rechte, die sich aus der Mangelhaftigkeit herleiten. Darunter fällt auch die Lieferung einer geringeren als der vereinbarten Menge (§ 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB). Der Käufer ist gemäß § 377 HGB gehalten, auch mengenmäßige Abweichungen der gelieferten von der bestellten Ware unverzüglich anzuzeigen. Unterlässt er die Anzeige, so schuldet er den Preis der vollen Vertragsmenge, auch wenn die Mengendifferenz unschwer feststellbar oder der Kaufpreis nach Stückzahl, Maß oder Gewicht berechnet ist. Das gilt nur dann nicht, wenn es an einer Lieferung überhaupt fehlt (BGH, Urt. v. 30. Mai 1984, NJW 1984, 1964, 1965 f.). Da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass eine Lieferung von Schutzanzügen an die Beklagte erfolgt ist, ist die Beklagte mit ihren Einwendungen auch bezüglich einer etwaigen Minderleistung ausgeschlossen.

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob bei einem zunächst schwebend unwirksamen Handelsgeschäft - wie hier - die Rügefrist mit der Ablieferung oder erst mit der Genehmigung beginnt. Selbst wenn vorliegend die Rügefrist erst mit der stillschweigenden Genehmigung der Beklagten im August 2003 zu laufen begonnen hätte, wäre eine Rüge nicht rechtzeitig erfolgt, da diese erstmals im Prozess erhoben wurde.

Der Umstand, dass es sich vorliegend um ein Eilgeschäft unter den besonderen tatsächlichen Umständen eines bereits eingetretenen Havariefalles handelte, rechtfertigt kein Abweichen von der nach HGB vorgesehenen Verteilung der Verantwortlichkeiten der Vertragsparteien.

3. Nicht zu beanstanden sind im Weiteren die Ausführungen des Landgerichts zu dem vom Kläger angesetzten Stückpreis von 2.880,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer je Schutzanzug.

a) Nach den Bekundungen des Zeugen G. bestand Einigkeit darüber, dass die Schutzanzüge ca. 3.000,00 EUR pro Stück kosten sollten. Eine konkrete Höhe des zu zahlenden Preises war damit zwar nicht vereinbart worden, doch haben die Parteien gleichwohl eine vertragliche Bindung im Übrigen gewollt, so dass die Einigungslücke durch eine entsprechende Anwendung der §§ 315, 316 BGB auszufüllen ist.

b) Dem Kläger steht als demjenigen, der die Gegenforderung (also den Kaufpreis) zu fordern berechtigt ist, das Bestimmungsrecht gemäß §§ 315, 316 BGB zu. Der Kläger hat hierzu aufgeführt, dass der anhand der Preisliste der D. AG ermittelte Preis pro Anzug der Marke "Work Master Pro" incl. Stiefel, Handschuhen und Maske bei 2.637,60 EUR liege. Zuzüglich seiner Aufwendungen und seines Gewinns stehe ihm ein Stückpreis in Höhe von 2.880,00 EUR netto zu.

Aus den Ausführungen auf Seite 100 der vom Senat mit den Parteien in Augenschein genommenen Preisliste der Firma D. AG aus dem Jahr 2004 ergibt sich, dass der komplette Schutzanzug 2.637,60 EUR netto kosten würde. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der vom Kläger für die Schutzanzüge angesetzte Preis angemessen ist. Der Kläger hat auch zu Recht darauf hingewiesen, dass für die Preisbildung nach § 316 BGB dahingestellt bleiben muss, ob die gelieferten Schutzanzüge (zumindest teilweise) nicht mehr neuwertig und mangelhaft gewesen sind, da es sich insoweit um Sekundäransprüche handelt.

c) Die Beklagte hat die Höhe der Aufwendungen und des Gewinns des Klägers nicht bestritten, aber behauptet, dass die D. AG den kompletten Schutzanzug "Work Master Pro" bereits für 1.667,25 EUR anbieten würde und hierfür Beweis durch Vorlage eines entsprechenden Verkaufsangebotes der Firma angeboten (Bl. I/153 d. A.). Es kann dahingestellt bleiben, ob das vom Kläger bestrittene Angebot der Firma D. AG im nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27. Juli 2004 durch die Beklagte verspätet vorgelegt worden ist. Das Landgericht hat nämlich zu Recht darauf hingewiesen, dass das Angebot einen Rabatt von 25 % auf die Einzelpreise beinhaltete und daher nicht Maßstab für die Üblichkeit von Preisen sein kann.

Soweit die Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz behauptet hat, dass der ihr im Angebot der Firma D. AG gewährte Rabatt handelsüblich sei und hierfür Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat, kann die Frage der Verspätung ebenfalls dahingestellt bleiben. Es kann angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Firma D. AG der Beklagten am 24. Juli 2003 einen Rabatt gewährt hätte. Angesichts des plötzlich eingetretenen Unglücksfalls bei ihrer Kundin, der Firma Q. , blieb der Beklagten kein zeitlicher Spielraum für Verhandlungen. Insbesondere wäre es der Beklagten angesichts der notwendigen Eile nicht möglich gewesen, vergleichbare Angebote anderer Firmen einzuholen und anschließend das günstige Angebot auszuwählen. Angesichts dieser besonderen Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anbieter von Schutzanzügen einen Rabatt gewährt hätte, wenn er davon ausgehen durfte, dass das Geschäft auch ohne diesen Preisnachlass zustande kommen würde. Dem Beweisangebot der Beklagten, ein Sachverständigengutachten über die Handelsüblichkeit eines Rabatts in Höhe von 25 % einzuholen, war daher nicht nachzugehen.

4. Der Beklagten steht auch kein Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 439, 437 BGB zu. Ihre Behauptung, die gelieferten Schutzanzüge seien nicht gebrauchsfähig und beschädigt gewesen, hat sie bislang nicht bewiesen, da die von ihr benannten Zeugen T. , L. und Tf. hierzu keine Angaben machen konnten. Der Einholung eines von der Beklagten angebotenen Sachverständigengutachtens bedurfte es nicht, weil etwaige Mängel an den Schutzanzügen gemäß § 377 Abs. 1 HGB von der Beklagten unverzüglich nach Ablieferung hätten gerügt werden müssen und die gelieferte Ware somit gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt gilt.

5. Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht dem Kläger für die Lieferung der 8 Lungenautomaten ein Kaufpreisanspruch in Höhe von 1.242,36 EUR brutto zu.

a) Der Zeuge M. hat in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, dass Lungenautomaten vom Kläger geliefert worden seien. Er konnte jedoch zur Anzahl der gelieferten Lungenautomaten keine Angaben machen.

Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich alle 8 Lungenautomaten geliefert worden sind. Bei der Lieferung einer geringeren als der vereinbarten Menge liegt ein Sachmangel nach § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB vor. Die Beklagte wäre daher gemäß § 377 HGB gehalten gewesen, mengenmäßige Abweichungen der gelieferten von der bestellten Ware unverzüglich anzuzeigen. Da sie eine entsprechende Anzeige unterlassen hat, schuldet sie den Preis der vollen Vertragsmenge.

b) Bezüglich der Höhe des Einzelpreises für die 8 Lungenautomaten gelten §§ 315, 316 BGB. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2005 anhand der in Augenschein genommenen Preisliste der Firma D. AG (Bl. 42 der Preisliste) ausgeführt, dass der übliche Preis für einen Lungenautomaten RA und für einen Lungenautomaten mit Steckanschluss bei 238,00 EUR netto und bei 305,00 EUR netto liegen würde. Dem sind die Beklagte und die Nebenintervenientin nicht entgegen getreten. Zudem hat der Zeuge M. in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, dass ein Preis von 329,00 EUR für einen Lungenautomaten üblich sei (I/195 d. A.). Danach ist davon auszugehen, dass der vom Kläger berechnete Stückpreis von 125,10 EUR netto für einen Lungenautomaten RA und von 160,20 EUR netto für einen Lungenautomaten mit Steckanschluss nicht überhöht ist und der Billigkeit entspricht. Dem Kläger steht somit für 6 Stück Lungenautomaten RA und 2 Stück Lungenautomaten mit Steckanschluss insgesamt ein Kaufpreisanspruch in Höhe von 1.242,36 EUR brutto zu.

6. Dem Kläger stehen schließlich Zinsen in Höhe von 12,5 % p.a. aus 25.000,00 EUR und Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 43.058,36 EUR gemäß §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 und 3 BGB jeweils seit dem 29. August 2003 zu. Auf das Bestreiten der Beklagten hat der Kläger durch Vorlage einer Bankbescheinigung bewiesen, dass er den von ihm beanspruchten Zinssatz von 12,5 % p.a. für die von der Kreissparkasse B. gewährte Kontokorrentlinie von 25.000,00 EUR seit dem Juli 2003 ständig in Anspruch genommen hat.

III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO.

4. Die Revision wird zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO hat. Die mit der Auslegung und Reichweite von § 75 h HGB zusammenhängenden Rechtsfragen können für eine unbestimmte Zahl von weiteren Verfahren entscheidungserhebliche Bedeutung haben.