Leitsatz

1. Ein Maklervertrag stellt einen Vertrag dar, bei dem sich der Verbraucher im Sinne von § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB zu einer Zahlung verpflichtet (Anschluss an EuGH, Urteil vom 30. Mai 2024 - C-400/22, NJW 2024, 2449 [juris Rn. 56] - Conny).

2. Gestaltet der Makler bei einem im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossenen Maklervertrag die Annahmeerklärung des Verbrauchers entgegen § 312j Abs. 3 BGB nicht als ausdrückliche Bestätigung der Provisionspflicht aus, so ist der Maklervertrag gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht schwebend, sondern endgültig unwirksam.

3. Ist ein Maklervertrag mangels Wahrung der Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nach § 312j Abs. 4 BGB unwirksam, so kann der Verbraucher gemäß § 141 Abs. 1 BGB den Neuabschluss des Vertrags durch eine einseitige Bestätigung bewirken. Die Bestätigung unterliegt zur Vermeidung eines Umgehungsgeschäfts im Sinne von § 312m Abs. 1 Satz 2 BGB dem Erfordernis des § 312j Abs. 3 BGB, dass der Verbraucher ausdrücklich bestätigt, sich zu einer Zahlung zu verpflichten.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - 3. Zivilsenat - vom 7. August 2024 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin, eine Immobilienmaklerin, bot im Sommer 2021 im Auftrag der damaligen Eigentümerin ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück im Internet zum Kauf an. Der Beklagte meldete sich telefonisch bei der Klägerin und bat um weitere Informationen zu dem Objekt.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe nach dem Telefonat mit dem Beklagten am 6. August 2021 die Maklersoftware "f. " aktiviert. Darauf sei dem Beklagten am selben Tag automatisch eine E-Mail mit dem Link "Zum Web-Exposé", der auf eine Provision von 3,57 % des Kaufpreises hinweisenden Anlage "Maklervertrag Interessent" und der eine Widerrufsbelehrung enthaltenden Anlage "Informationen für den Verbraucher - Maklervertrag Interessent" übersandt worden. Der Beklagte habe den Link angeklickt und sei auf die Webseite "Maklervertrag abschließen" geleitet worden. Dort habe er ein Häkchen angeklickt, mit dem er bestätigt habe, dass er die genannten Anlagen erhalten habe, und erklärt habe, er nehme das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags an. Außerdem habe der Beklagte durch die Aktivierung eines weiteren Häkchens bestätigt, dass ihm die Widerrufsbelehrung und das Muster-Widerrufsbelehrungsformular per E-Mail zugesandt worden seien. Alsdann habe er die Schaltfläche "Senden" betätigt und sei auf das Web-Exposé geleitet worden.

Mit E-Mail vom 6. August 2021 um 10:38 Uhr teilte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweis auf eine Käuferprovision von 3,57 % mit, er könne nun das vollständige Web-Exposé aufrufen. Um 10:54 Uhr desselben Tags bedankte sich der Beklagte per E-Mail für die Zusendung des Exposés und bat die Klägerin um einen Besichtigungstermin, den diese noch für den 6. August 2021 organisierte und an dem auch die Grundstückseigentümerin teilnahm.

Mit E-Mail vom 9. August 2021 übersandte der Beklagte der Klägerin ein Angebot zum Kauf des Objekts zum Preis von 900.000 EUR zur Weiterleitung an die Eigentümerin, das letztere ablehnte. Mit E-Mail vom 27. August 2021 erhöhte der Beklagte sein Kaufangebot auf 985.000 EUR. Die Klägerin übermittelte dem Beklagten mit E-Mail vom 1. September 2021 in Dateiform eine vorformulierte "Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung". Darin war festgehalten, dass die Klägerin dem Beklagten die Möglichkeit zum Kauf der Immobilie zum Preis von 985.000 EUR nachgewiesen beziehungsweise vermittelt habe, dass der Beklagte beim Kauf des Objekts für den Nachweis oder die Vermittlung eine Provision von 2,98 % brutto des Gesamtkaufpreises bezahlen werde und dass er bestätige, den "Maklervertrag Interessent", die Informationen für den Verbraucher, die Widerrufsbelehrung sowie das Exposé für die Immobilie erhalten zu haben. Zugleich teilte die Klägerin mit, die Maklerprovision habe sich für den Beklagten und die Eigentümerin auf 2,5 % zuzüglich Umsatzsteuer reduziert. Der Beklagte übermittelte an die Klägerin am 2. September 2021 die Datei der "Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung" mit einem eingescannten Bild seiner Unterschrift und der Bitte um Übersendung des Maklervertrags, den er noch nicht erhalten habe. Einen Tag später teilte er der Klägerin mit, die Maklerprovision von 29.303,75 EUR sei teils ihm selbst und teils der von ihm geführten D. GmbH in Rechnung zu stellen.

Am 9. September 2021 schlossen der Beklagte und die Eigentümerin einen notariell beurkundeten Vertrag über den Kauf der Immobilie zum Preis von 985.000 EUR. Im Kaufvertrag war festgehalten, dass er durch die Klägerin vermittelt worden sei. Die Klägerin stellte dem Beklagten und der Eigentümerin eine Provision von jeweils 29.303,75 EUR in Rechnung. Der Beklagte beglich die Rechnung nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Oktober 2021 focht er die im Zusammenhang mit der "Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung" abgegebenen Erklärungen wegen Drohung und arglistiger Täuschung an. In der Klageerwiderung vom 25. April 2022 hat er sämtliche von ihm in Bezug auf ein Tätigwerden der Klägerin abgegebenen Erklärungen widerrufen.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 29.303,75 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Stuttgart, MMR 2023, 230). Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt (OLG Stuttgart, CR 2025, 473). Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. 

Gründe

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei zur Zahlung des Maklerlohns verpflichtet. Hierzu hat es ausgeführt:

Die Parteien seien durch einen wirksamen Maklervertrag miteinander verbunden. Die Klägerin habe dem Beklagten durch die Versendung ihrer E-Mail vom 6. August 2021 mit der Anlage "Maklervertrag Interessent" das Angebot zum Abschluss eines Maklervertrags unterbreitet, das der Beklagte durch die Aktivierung des Häkchens zur Bestätigung der Annahmeerklärung und die Betätigung der Schaltfläche "Senden" angenommen habe. Das Bestreiten des Beklagten, den "f. "-Prozess durchlaufen zu haben, sei mangels substantiierten Gegenvortrags zu einem abweichenden Ablauf unwirksam. Soweit sich der Beklagte darauf berufen habe, er habe den angeklickten Text nicht vollständig lesen können, stelle dies die Abgabe einer Annahmeerklärung nicht in Frage.

Der Maklervertrag sei nicht wegen eines Vertragsschlusshindernisses nach § 312j BGB wirkungslos. Die Beschriftung der vom Beklagten betätigten Schaltfläche mit "Senden" genüge allerdings nicht den Vorgaben des § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB, weil sie nicht unmissverständlich verdeutliche, dass der Abschluss des Maklervertrags eine Zahlungspflicht des Kunden zur Folge haben könne. Die gesetzliche Vorgabe entfalle nicht dadurch, dass durch den Abschluss eines Maklervertrags die Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers nicht sogleich ausgelöst werde, sondern unter einer von ihm zu beeinflussenden Bedingung stehe. Der Ausnahmetatbestand des § 312j Abs. 5 BGB greife nicht ein. Der Maklervertrag sei nicht ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen worden, weil im System "f. " die zum Vertragsschluss führenden Erklärungen vorformuliert seien und der Verbraucher durch einen Link auf eine Internetseite geleitet werde. Der bei unionsrechtskonformer Auslegung des § 312j Abs. 4 BGB zunächst schwebend unwirksame Vertrag sei jedoch dadurch wirksam geworden, dass der Beklagte ihn durch sein späteres Verhalten wirksam bestätigt habe. Er habe, nachdem er in dem Web-Exposé und der E-Mail der Klägerin vom 6. August 2021 um 10:38 Uhr auf den Anfall einer Käuferprovision hingewiesen worden sei, mit E-Mail vom selben Tag um 10:54 Uhr von der Klägerin die Erbringung einer Nachweisleistung verlangt. Dadurch habe er zum Ausdruck gebracht, die Wirkungen des Maklervertrags aufrechterhalten zu wollen.

Der Beklagte habe seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung nicht wirksam widerrufen. Die vierzehntägige Widerrufsfrist habe mit der Übersendung der ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung im Zuge des vom Beklagten durchlaufenen "f. "-Prozesses am 6. August 2021 begonnen und sei daher im Zeitpunkt der Widerrufserklärung am 25. April 2022 abgelaufen gewesen.

Die Klägerin habe eine vertragsgemäße Nachweisleistung erbracht, indem sie den Beklagten durch die Organisation des Besichtigungstermins in Anwesenheit der Eigentümerin in die Lage versetzt habe, in Verhandlungen über den Kaufvertrag einzutreten. Der Beklagte, der in der unterzeichneten "Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung" und dem Kaufvertrag die Kausalität der Nachweisleistung der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht anerkannt habe und deshalb für deren Fehlen beweispflichtig sei, habe nicht nachgewiesen, dass er vor dem 6. August 2021 Kenntnis von der Abschlussgelegenheit gehabt habe.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Maklerprovision aus § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht bejaht werden. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Parteien einen wirksamen Maklervertrag geschlossen haben.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten am 6. August 2021 im Rahmen des zum Einsatz gekommenen "f. "-Systems einen Nachweismaklervertrag geschlossen. Die Klägerin habe dem Beklagten durch die Versendung der E-Mail mit der Anlage "Maklervertrag Interessent" ein Vertragsangebot unterbreitet, das der Beklagte durch die Aktivierung der Annahmebestätigung und die Betätigung der Schaltfläche "Senden" auf der Webseite "Maklervertrag schließen" angenommen habe. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der von den Parteien mithilfe des "f. "-Systems geschlossene Maklervertrag sei wirksam, obwohl die Beklagte die Vorgaben des § 312j Abs. 3 BGB für die Gestaltung der Annahmeerklärung nicht gewahrt habe.

a) Gemäß § 312j Abs. 2 BGB in der bei Abschluss des Maklervertrags geltenden Fassung bis zum 27. Mai 2022 (aF) muss der Unternehmer bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat, dem Verbraucher die Informationen gemäß Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 4, 5, 11 und 12 EGBGB, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen. Nach § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Unternehmer die Bestellsituation bei einem Vertrag nach § 312j Abs. 2 BGB so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern "zahlungspflichtig bestellen" oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist (§ 312j Abs. 3 Satz 2 BGB). Gemäß § 312j Abs. 4 BGB kommt ein Vertrag nach § 312j Abs. 2 BGB nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB erfüllt. Nach § 312j Abs. 5 Satz 1 BGB sind die Absätze 2 bis 4 nicht anzuwenden, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen wird.

Die Regelungen in § 312j BGB dienen der Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 der - nach ihrem Art. 4 auf eine Vollharmonisierung gerichteten - Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher und sind daher richtlinienkonform auszulegen. Gemäß Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU in der bis zum 25. März 2024 geltenden Fassung weist der Unternehmer, wenn ein auf elektronischem Wege geschlossener Fernabsatzvertrag den Verbraucher zur Zahlung verpflichtet, den Verbraucher klar und in hervorgehobener Weise, und unmittelbar bevor dieser seine Bestellung tätigt, auf die in Art. 6 Abs.1 Buchst. a, e, o und p der Richtlinie genannten Informationen hin. Nach Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2011/83/EU sorgt der Unternehmer dafür, dass der Verbraucher bei der Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass die Bestellung mit einer Zahlungsverpflichtung verbunden ist. Wenn der Bestellvorgang die Aktivierung einer Schaltfläche oder eine ähnliche Funktion umfasst, ist diese Schaltfläche oder entsprechende Funktion nach Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 der Richtlinie gut lesbar ausschließlich mit den Worten "zahlungspflichtig bestellen" oder einer entsprechenden eindeutigen Formulierung zu kennzeichnen, die den Verbraucher darauf hinweist, dass die Bestellung mit einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer verbunden ist. Wenn der Unternehmer Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU nicht einhält, ist der Verbraucher durch den Vertrag oder die Bestellung nicht gebunden (Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 3 der Richtlinie).

b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei dem Maklervertrag vom 6. August 2021 zwischen der Klägerin als Unternehmerin und dem Beklagten als Verbraucher um einen Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr im Sinne von § 312j Abs. 2 BGB aF beziehungsweise einen auf elektronischem Wege geschlossenen Fernabsatzvertrag im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU handelt.

Ein Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr liegt nach § 312i Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 13. Mai 2024 geltenden Fassung vor, wenn sich ein Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedient. Nach Art. 2 Nr. 7 der Richtlinie 2011/83/EU bezeichnet im Sinne der Richtlinie der Ausdruck "Fernabsatzvertrag" jeden Vertrag, der zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleistungssystems geschlossen wird, wobei bis einschließlich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausschließlich ein oder mehrere Fernkommunikationsmittel verwendet wird/werden.

Bei einem Vertrag zwischen einem Makler und seinem Kunden handelt es sich um einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen (zu § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - I ZR 30/15, NJW 2017, 1024 [juris Rn. 33 bis 43]; Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 198/15, NJW 2017, 2337 [juris Rn. 36]). Die Klägerin hat sich eines Telemediums, nämlich eines elektronischen Informations- und Kommunikationsdiensts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG in der bis zum 13. Mai 2024 geltenden Fassung, beziehungsweise eines für den Fernabsatz organisierten Dienstleistungssystems unter ausschließlicher Verwendung elektronischer Fernkommunikationsmittel bedient, indem sie den Abschluss des Maklervertrags mithilfe der standardisierten Maklersoftware "f. " über eine Webseite ermöglicht hat.

c) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin von den Pflichten nach § 312j Abs. 3 BGB nicht deshalb entbunden war, weil die Parteien die zum Abschluss des Maklervertrags führenden Erklärungen im Wege von E-Mails ausgetauscht haben. Es hat zutreffend angenommen, dass der Maklervertrag nicht im Sinne von § 312j Abs. 5 Satz 1 BGB ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen worden ist.

aa) Eine ausschließlich individuelle Kommunikation setzt voraus, dass zwischen den potentiellen Vertragspartnern die vertragsrelevanten Nachrichten zielgerichtet durch E-Mails ausgetauscht werden, ohne dass - etwa im Wege der Verlinkung auf eine Internetseite - auf weitere Informationsquellen Bezug genommen wird (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr, BT-Drucks. 17/7745, S. 12). Dabei ist zu berücksichtigen, dass durch die in § 312j Abs. 3 BGB normierten Transparenzanforderungen der Verbraucher vor den Gefahren des Onlinehandels geschützt werden soll, der durch weitgehend anonyme und standardisierte Vertragsschlussmechanismen und die deshalb geringere Aufmerksamkeit des Kunden hinsichtlich der anfallenden Kosten gekennzeichnet ist. Eine solche Gefährdungslage besteht auch, wenn der Verbraucher den Inhalt seiner per E-Mail abgegebenen Vertragserklärung nicht - wie bei der Beantwortung eines Angebots durch einen persönlichen Brief - frei formulieren und steuern kann, sondern hierbei durch den Unternehmer gelenkt wird (BeckOGK.BGB/Busch, Stand 15. März 2025, § 312i Rn. 52; MünchKomm.BGB/Wendehorst, 10. Aufl., § 312i Rn. 50; Raue, MMR 2012, 438, 441).

bb) Nach diesen Kriterien stellen die zwischen den Parteien ausgetauschten E-Mails wegen ihrer Automatisierung und Standardisierung keine ausschließlich individuelle Kommunikation dar. Der Beklagte ist durch einen in der E-Mail der Klägerin enthaltenen Link auf die Webseite "Maklervertrag abschließen" geleitet worden, auf der sich eine vorformulierte, von ihm durch Setzen eines Häkchens aktivierte Annahmeerklärung fand. Er hat seine Vertragserklärung daher nicht durch eine individuell verfasste E-Mail abgegeben.

d) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin ihre Informationspflicht aus § 312j Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB verletzt hat.

aa) Es hat zutreffend angenommen, dass sich der Beklagte durch seine Annahmeerklärung zu einer Zahlung im Sinne von § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB verpflichtet hat, auch wenn der Abschluss des Maklervertrags nicht sogleich seine Pflicht zur Entrichtung der Maklerprovision ausgelöst hat.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union liegt eine Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU auch vor, wenn er erst nach der Erfüllung einer weiteren Bedingung zur Zahlung der entgeltlichen Gegenleistung an den Unternehmer verpflichtet ist (EuGH, Urteil vom 30. Mai 2024 - C-400/22, NJW 2024, 2449 [juris Rn. 56] - Conny). Hierfür spricht sowohl, dass der Wortlaut der Vorschrift nicht zwischen bedingten und unbedingten Zahlungsverpflichtungen differenziert, als auch der Schutzzweck der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzniveau sicherzustellen (EuGH, NJW 2024, 2449 [juris Rn. 46 f. und 49] - Conny). Nach Erwägungsgrund 39 Satz 3 der Richtlinie 2011/83/EU ist es wichtig sicherzustellen, dass die Verbraucher bei über Webseiten abgeschlossenen Fernabsatzverträgen den Zeitpunkt erkennen, zu dem sie gegenüber dem Unternehmer eine Zahlungsverpflichtung eingehen, und ihre Aufmerksamkeit durch eine unmissverständliche Formulierung auf die Tatsache zu lenken, dass die Abgabe der Bestellung eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer zur Folge hat. Müsste der Unternehmer seine - der Aufmerksamkeit des Verbrauchers über die finanziellen Folgen seiner Bestellung dienende - Informationspflicht nicht zu dem Zeitpunkt erfüllen, zu dem der Verbraucher noch auf seine Bestellung verzichten kann, sondern dies erst bei der späteren Fälligkeit der Zahlung tun, könnte er sich seiner Informationspflicht zu dem Zeitpunkt entledigen, in dem sie sich für den Verbraucher gerade als nützlich erweist (vgl. EuGH, NJW 2024, 2449 [juris Rn. 51 bis 53] - Conny).

(2) Danach begründet ein vom Verbraucher geschlossener Maklervertrag eine Zahlungsverpflichtung im Sinne von § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. BeckOK.BGB/Maume, 75. Edition [Stand 1. August 2025], § 312j Rn. 11a; Lange/Werneburg, NJW 2015, 193, 195). Der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union lag zwar ein Fall zugrunde, in dem der Eintritt der Bedingung nicht vom Willen des Verbrauchers abhing (vgl. EuGH, NJW 2024, 2449 [juris Rn. 47 und 53] - Conny). Bei einem Maklervertrag entsteht die Verpflichtung des Maklerkunden zur Provisionszahlung erst, wenn er nach seiner freien Entscheidung das vom Makler nachgewiesene oder vermittelte Geschäft abschließt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2025 - I ZR 160/24, NJW 2025, 2395 [juris Rn. 24]). Auch in diesem Fall wird die Grundlage für seine Zahlungsverpflichtung aber durch den Abschluss des Maklervertrags gelegt. Mit Blick darauf stellt sich eine unmissverständliche Information des Verbrauchers über die Kostenpflichtigkeit der Maklerleistung bei elektronischem Abschluss eines Maklervertrags für ihn als nützlich dar. Dass er vom Makler noch vor Abschluss des Hauptvertrags unmissverständlich über die Zahlungspflichtigkeit der Maklerleistung aufgeklärt wird, ist nicht gewährleistet.

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin eingesetzte Schaltfläche, mit der der Beklagte ihr Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags angenommen habe, genüge nicht den Vorgaben des § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB an eine ausdrückliche Bestätigung der Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers. Die von der Klägerin gewählte Beschriftung "Senden" sei nicht ebenso eindeutig wie die in § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB vorgesehene Beschriftung "zahlungspflichtig bestellen". Sie verdeutliche dem Verbraucher nicht unmissverständlich, dass seine durch ein Häkchen aktivierte Annahmeerklärung einen entgeltpflichtigen Vertrag begründe. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt.

e) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Verstoß der Klägerin gegen ihre Informationspflicht aus § 312j Abs. 3 BGB habe gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht zur Unwirksamkeit des Maklervertrags geführt.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die für die Verletzung der Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB angeordnete Rechtsfolge des § 312j Abs. 4 BGB, dass ein Vertrag nicht zustande kommt, führe nicht dazu, dass der Vertrag keine Rechtswirkungen zugunsten des Verbrauchers entfalten könne. Mit Blick darauf, dass nach Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 3 der Richtlinie 2011/83/EU (nur) der Verbraucher nicht an seine Bestellung gebunden sei und über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit seiner Bestellung entscheiden könne, sei § 312j Abs. 4 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass der Vertrag schwebend unwirksam sei und der Unternehmer an ihn gebunden werde, wenn der Verbraucher in Kenntnis der Zahlungspflichtigkeit - wie im Streitfall der Beklagte mit der Bitte um Organisation eines Besichtigungstermins - die Erfüllung des Vertrags verlange und damit den bestehenden Schwebezustand beseitige. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

bb) Die Bestimmung des Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 3 der Richtlinie 2011/83/EU sieht als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Informationspflicht aus Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 und 2 der Richtlinie lediglich vor, dass der Verbraucher an den Vertrag nicht gebunden ist. Nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU bleibt - soweit Aspekte des allgemeinen Vertragsrechts in der Richtlinie nicht geregelt werden - das allgemeine innerstaatliche Vertragsrecht wie die Bestimmungen über die Wirksamkeit, das Zustandekommen oder die Wirkungen eines Vertrags unberührt. Infolgedessen lässt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die in Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 3 der Richtlinie 2011/83/EU vorgesehene Rechtsfolge die Möglichkeit unberührt, dass der Verbraucher nach dem Erhalt einer weiteren Information über die Zahlungsverpflichtung entscheiden kann, die Wirkungen eines für ihn bislang nicht verbindlichen Vertrags aufrechtzuerhalten (EuGH, NJW 2024, 2449 [juris Rn. 54 f.] - Conny).

Die in Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 3 der Richtlinie 2011/83/EU normierte Rechtsfolge schreibt demnach nicht vor, wie die fehlende Bindung des Verbrauchers an seine Bestellung auszugestalten ist. Vielmehr überlässt sie dem nationalen Recht die Regelung, ob der Vertrag endgültig oder nur schwebend unwirksam ist und ob sich der Verbraucher bei nachträglicher Information über seine Zahlungspflicht noch an ihn binden kann (vgl. Leier, CR 2012, 378, 384; aA BeckOK.BGB/Maume aaO § 312j Rn. 41). Der Verweis des Gerichtshofs der Europäischen Union darauf, dass die Richtlinie 2011/83/EU in ihr nicht geregelte Aspekte des allgemeinen Vertragsrechts unberührt lasse, und seine Erwägung, demzufolge bleibe die Möglichkeit, dass der Verbraucher sich später für die Aufrechterhaltung der Wirkungen des Vertrags entscheiden könne, lassen entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung unmissverständlich erkennen, dass der Gerichtshof diese Rechtsfolge nicht zwingenden Vorgaben des Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 3 der Richtlinie 2011/83/EU entnimmt, sondern sie nach Maßgabe des Rechts der Mitgliedstaaten für möglich hält.

cc) Nach den deshalb heranzuziehenden Grundsätzen des deutschen Rechts ist die Bestimmung des § 312j Abs. 4 BGB dahin auszulegen, dass der Vertrag bei einem Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB nicht nur schwebend, sondern endgültig unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2022 - VIII ZR 122/21, NJW-RR 2022, 663 [juris Rn. 52]; Urteil vom 4. Juni 2024 - X ZR 81/23, WM 2024, 1376 [juris Rn. 39 und 45]).

(1) Der Wortlaut des § 312j Abs. 4 BGB, dass ein Vertrag nach § 312j Abs. 2 BGB nur bei Erfüllung der Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB zustande kommt, legt nahe, dass bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 312j Abs. 3 BGB kein wirksamer Vertrag geschlossen wird (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 312j Rn. 8 und 12; Staudinger/Thüsing, BGB [2024], § 312j Rn. 30). Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit eines Vertrags tritt nicht nur im Verhältnis zum Unternehmer, sondern absolut ein (zu § 88 InsO aF vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2020 - IX ZR 210/19, NJW-RR 2021, 238 [juris Rn. 10]).

(2) Die Entstehungsgeschichte des § 312j Abs. 4 BGB spricht ebenfalls für eine endgültige Unwirksamkeit des Vertrags. Der Gesetzgeber hat die zunächst als § 312g Abs. 3 und 4 BGB in der Fassung bis zum 12. Juni 2014 geschaffenen, mit § 312j Abs. 3 und 4 BGB inhaltlich übereinstimmenden Regelungen damit begründet, dass ein Vertrag insgesamt nicht zustande komme, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus Absatz 3 nicht erfülle. Diese scharfe Rechtsfolge lasse sich damit begründen, dass die Vorschrift eine vergleichbare Schutzwirkung wie eine Formvorschrift habe. Sie diene ähnlich wie eine herkömmliche Formvorschrift dem Schutz des Verbrauchers vor Irreführung und übereilter Eingehung einer finanziellen Verpflichtung aufgrund der besonderen Situation im Internet oder bei der Nutzung sonstiger elektronischer Medien (vgl. BT-Drucks. 17/7745, S. 7 und 11 f.). Die Rechtsfolge der Nichteinhaltung einer Formvorschrift besteht nach § 125 Satz 1 BGB in der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts.

(3) Die Rechtsfolge der endgültigen Unwirksamkeit eines entgegen § 312j Abs. 3 BGB geschlossenen Verbrauchervertrags steht im Einklang mit dem Schutzzweck der Informationspflicht des Unternehmers aus § 312j Abs. 3 BGB. Diese soll dem Verbraucher verdeutlichen, dass er mit der Bestellung eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer eingeht, und dadurch ein hohes Verbraucherschutzniveau sicherstellen (vgl. BT-Drucks. 17/7745, S. 7 und 11 f.; EuGH, NJW 2024, 2449 [juris Rn. 49 und 51] - Conny). Dieses Ziel ist gewährleistet, wenn der um seine Zahlungspflicht wissende Verbraucher den Unternehmer an einen für ihn günstigen Vertrag binden kann. Das kann er dadurch bewirken, dass er den unwirksamen Vertrag durch dessen Bestätigung gemäß § 141 Abs. 1 BGB neu abschließt (dazu Rn. 37 f.).

3. Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe dem Maklervertrag dadurch zur Wirksamkeit verholfen, dass er, nachdem er die Schaltfläche "Senden" betätigt habe, durch die Einsicht in das Web-Exposé und den Erhalt der E-Mail der Klägerin vom 6. August 2021 um 10:38 Uhr Kenntnis vom Anfall einer Maklerprovision erlangt und die Klägerin mit E-Mail vom selben Tag um 10:54 Uhr um die Organisation eines Besichtigungstermins gebeten habe. Das Berufungsgericht hat angenommen, hierdurch habe der Beklagte gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht, die Wirkungen des Vertrags aufrechtzuerhalten, und auf diese Weise den schwebend unwirksamen Maklervertrag bestätigt. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Da der über das "f. "-System geschlossene Maklervertrag nicht nur schwebend, sondern endgültig unwirksam war (dazu Rn. 32 bis 35), kann das Verhalten des Beklagten nicht als Genehmigung im Sinne von § 182 Abs. 1 BGB angesehen werden. Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht die Annahme, dass der Beklagte den unwirksamen Maklervertrag gemäß § 141 Abs. 1 BGB bestätigt und dadurch dessen Neuabschluss bewirkt hat.

a) Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung gemäß § 141 Abs. 1 BGB als erneute Vornahme zu beurteilen. Resultiert die Nichtigkeit eines Vertrags aus der Nichtigkeit der Willenserklärung nur einer Vertragspartei, so genügt die Bestätigung durch diese Partei (BGH, Urteil vom 21. April 2004 - XII ZR 170/01, NJW-RR 2004, 1369 [juris Rn. 14]; BeckOK.BGB/Wendtland, 75. Edition [Stand 1. August 2025], § 141 Rn. 7; Staudinger/Roth, BGB [2025], § 141 Rn. 14).

Danach konnte der Beklagte einen Neuabschluss des nach § 312j Abs. 4 BGB unwirksamen Maklervertrags durch einseitige Erklärung herbeiführen. Die Bestimmung des § 312j Abs. 3 BGB schreibt dem Unternehmer eine bestimmte Ausgestaltung der Vertragserklärung des Verbrauchers vor, um den Verbraucher vor dem unbedachten Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrags zu schützen. Mit Blick darauf führt die Unwirksamkeit gerade der Vertragserklärung des Verbrauchers dazu, dass nach § 312j Abs. 4 BGB der Vertrag nicht wirksam zustande kommt (vgl. Raue, MMR 2012, 438, 443).

b) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bieten jedoch keine tragfähige Grundlage für die Annahme, der Beklagte habe durch seine Bitte um einen Besichtigungstermin den bis dahin unwirksamen Vertrag bestätigt.

aa) Die Bestätigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (BeckOGK.BGB/Beurskens, Stand 1. August 2025, § 141 Rn. 18). Sie muss nach außen hin erkennbar machen, dass das Rechtsgeschäft trotz der Zweifel des Bestätigenden an seiner Wirksamkeit gelten soll (Staudinger/Roth, BGB [2025], § 141 Rn. 20). Darüber hinaus setzt sie einen Bestätigungswillen und damit das Bewusstsein des Bestätigenden von der Unverbindlichkeit des früheren Geschäfts voraus (BGH, Urteil vom 11. Februar 2003 - XI ZR 130/02, NJW-RR 2003, 769 [juris Rn. 14]; Urteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116 [juris Rn. 19]; BeckOGK.BGB/Beurskens aaO § 141 Rn. 19). Ein Bestätigungswille erfordert, dass die Partei die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts kennt oder zumindest Zweifel an seiner Rechtsbeständigkeit hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, NJW 2012, 1570 [juris Rn. 21]).

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Beklagten habe bewusst sein müssen, dass ein wirksamer Maklervertrag von seiner Entscheidung abhängig gewesen sei, die Wirkungen des Vertrags aufrechtzuerhalten. Auf der Grundlage seines Vortrags, er habe die angeklickten Erklärungen auf der Seite "Maklervertrag abschließen" nicht wahrgenommen, habe er keine Veranlassung gehabt, von einem ihn bindenden Maklervertrag mit der Klägerin auszugehen. Ein objektiver Empfänger der E-Mail vom 6. August 2021 um 10:54 Uhr habe das Verlangen des Beklagten nach der Organisation eines Besichtigungstermins als Entscheidung auffassen können, die Wirkungen des bis dahin möglicherweise nicht wirksam geschlossenen Maklervertrags aufrechtzuerhalten. Mit dieser Begründung kann das Verhalten des Beklagten nicht als Bestätigung des unwirksamen Maklervertrags ausgelegt werden.

cc) Die Auslegung der Individualerklärung einer Partei ist in erster Linie Aufgabe des Tatgerichts. Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur einer eingeschränkten Überprüfung im Hinblick darauf, ob gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2024 - I ZR 145/23, BGHZ 241, 1 [juris Rn. 47] - Verwarnung aus Kennzeichenrecht III; Urteil vom 23. Juli 2025 - VIII ZR 240/24, ZIP 2025, 2569 [juris Rn. 23]). Nach diesen Maßstäben ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung rechtsfehlerhaft.

(1) Die Unterstellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die angeklickte Annahmeerklärung nicht gelesen und sei deshalb nicht vom Abschluss eines Maklervertrags ausgegangen, steht im Widerspruch zu seiner Einschätzung, der Beklagte habe keine Veranlassung gehabt, von der Verbindlichkeit des geschlossenen Maklervertrags auszugehen. Ist der Beklagte davon ausgegangen, dass er mit dem Anklicken des Häkchens kein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Maklervertrags angenommen habe, fehlte ihm das Bewusstsein, dass der bereits abgeschlossene Maklervertrag wegen seiner Unwirksamkeit der Bestätigung bedürfe.

(2) Ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Bitte des Beklagten um die Organisation eines Besichtigungstermins als Bestätigung des unwirksamen Maklervertrags auffassen dürfen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass für die Klägerin Zweifel des Beklagten am wirksamen Abschluss des Maklervertrags erkennbar waren. Dann aber konnte sie die Bitte des Beklagten um Organisation eines Besichtigungstermins ohne Weiteres als Bitte um die Durchführung des aus seiner Sicht zuvor wirksam geschlossenen Maklervertrags auffassen.

(3) Die Revisionserwiderung wendet vergeblich ein, nach dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz könne die Wirksamkeit eines nach § 312j Abs. 4 BGB unwirksamen Vertrags aufgrund eines erneuten Leistungsverlangens des Verbrauchers nicht von dessen Bewusstsein oder dem Bewusstsein des Unternehmers abhängen, dass der Vertrag für den Verbraucher bislang noch nicht wirksam sei. Die Frage, nach welchen Kriterien eine Entscheidung des Verbrauchers zur Aufrechterhaltung der Wirkungen des Vertrags anzunehmen ist, ist nach dem nationalen Recht zu beurteilen (vgl. EuGH, NJW 2024, 2449 [juris Rn. 55] - Conny).

dd) Abgesehen von ihrem fehlenden Aussagewert hat die Bitte des Beklagten um die Organisation eines Besichtigungstermins auch deshalb nicht zum Neuabschluss des Maklervertrags nach § 141 Abs. 1 BGB geführt, weil der Beklagte die Kostenpflichtigkeit der Maklerleistung der Klägerin nicht ausdrücklich bestätigt hat.

(1) Die Bestätigung eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts bedarf der Form des bestätigten Geschäfts (BGH, Urteil vom 6. Mai 1985 - VIII ZR 119/84, NJW 1985, 2579 [juris Rn. 11]), es sei denn, das Formerfordernis gilt zur Zeit der Bestätigung nicht mehr (BeckOGK.BGB/Beurskens aaO § 141 Rn. 27.1; Grüneberg/Ellenberger aaO § 141 Rn. 4; MünchKomm.BGB/Busche, 10. Aufl., § 141 Rn. 15). Dieser Grundsatz gilt bei einem nach § 312j Abs. 4 BGB unwirksamen Vertrag entsprechend, weil die Vorschrift eine vergleichbare Schutzwirkung wie eine Formvorschrift hat (vgl. Rn. 34).

(2) Der Beklagte hat in seiner E-Mail vom 6. August 2021 um 10:54 Uhr entgegen § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB nicht ausdrücklich erklärt, dass er sich zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichte. Eine Erklärung des Verbrauchers, aus der sich konkludent seine Bereitschaft zur Eingehung einer Zahlungspflicht ergibt, genügt nach § 312j Abs. 3 BGB nicht (vgl. BT-Drucks. 17/7745, S. 11; BeckOGK.BGB/Busch, Stand 1. Juli 2023, § 312j Rn. 33; Staudinger/Thüsing aaO § 312j Rn. 20). Die E-Mail des Beklagten kann auch nicht als ausschließlich individuelle Kommunikation angesehen werden, für die nach § 312j Abs. 5 Satz 1 BGB die Vorgaben des § 312j Abs. 3 BGB nicht gälten. Der Beklagte ist zu seiner Bitte um die Organisation eines Besichtigungstermins erst durch den den Transparenzanforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht genügenden Vertragsschluss veranlasst worden. Der Schutzzweck des § 312j Abs. 3 BGB, den Verbraucher vor dem übereilten Abschluss eines für ihn nicht ohne Weiteres als kostenpflichtig erkennbaren Vertrags zu bewahren, würde unterlaufen, wenn gemäß § 141 Abs. 1 BGB die konkludente Bestätigung für den Neuabschluss eines unter Verstoß des Unternehmers gegen § 312j Abs. 3 BGB geschlossenen Vertrags ausreichte. Gemäß § 312m Abs. 1 Satz 2 BGB findet die Vorschrift des § 312j Abs. 3 BGB auch im Fall einer Umgehung Anwendung.

4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU, die nicht durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 [juris Rn. 21] - Cilfit u. a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 [juris Rn. 43] - Doc Generici; Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 [juris Rn. 32 f.] - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi).

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat - auf der Grundlage seines Rechtsstandpunkts folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte den nach § 312j Abs. 4 BGB unwirksamen Maklervertrag anderweitig gemäß § 141 Abs. 1 BGB formwirksam bestätigt hat oder ob die Parteien durch sonstige E-Mails außerhalb des "f. "-Systems einen wirksamen Maklervertrag geschlossen haben. Insbesondere hat es nicht geprüft, ob die vom Beklagten unterzeichnete und an die Klägerin zurückgesandte "Vermittlungs- und Nachweisbestätigung" zum Abschluss eines Maklervertrags geführt hat, der - unbeschadet der vom Beklagten erklärten Anfechtung - wirksam ist.

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage den Abschluss eines wirksamen Maklervertrags verneinen, kann die Klägerin eine Maklerprovision nicht unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung des Beklagten nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB verlangen. Dem steht der Schutzzweck des § 312j Abs. 4 BGB entgegen, den Verbraucher durch eine hinreichende Information über die Entgeltlichkeit der Gegenleistung vor einem unüberlegten und übereilten Vertragsschluss zu bewahren. Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn ein Unternehmer, der vor Vertragsschluss nicht in der gebotenen Weise klargestellt hat, dass seine Leistung entgeltpflichtig ist, vom Verbraucher Wertersatz verlangen könnte, wenn er die Leistung trotz nicht wirksamen Vertragsschlusses erbracht hat und der Verbraucher diese Leistung nicht herausgeben kann (vgl. BGH, WM 2024, 1376 [juris Rn. 44 bis 48]).

Unterschrift

Feddersen Löffler Schwonke

Schmaltz Wille