Leitsatz

1. Wird die Kündigungserklärung für den Arbeitgeber von einem Vertreter mit dem Zusatz "i.A." unterzeichnet, ergibt sich daraus allein noch nicht, dass der Erklärende lediglich als Bote gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr gemäß §§ 133, 157 BGB die Gesamtumstände. Der so ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille muss in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden haben.

2. Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Abmahnung zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen verzichtet, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist, gilt auch bei einer Abmahnung, die in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochen wird.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 28. September 2006 - 7 Sa 22/06 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie über Annahmeverzugsansprüche.

Der Kläger war seit dem 20. August 2004 bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen als Arbeiter zu einer Stundenvergütung von zuletzt 7,34 Euro brutto bei einer 35-Stunden-Woche beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war bis zum 22. Mai 2005 befristet. Die Einstellung erfolgte durch die Personaldisponentin der Beklagten, Frau C. Der schriftliche Anstellungsvertrag vom 18. August 2004 ist für die Beklagte von Frau C mit dem Zusatz "i.A." unterzeichnet worden. In dem Arbeitsvertrag ist vereinbart:

"... § 7 Kündigung und Probezeit (1) Die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. In der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist während der ersten zwei Wochen ein Werktag, danach bis zum Ende des zweiten Monats eine Woche, vom dritten bis sechsten Monat zwei Wochen. Im Übrigen gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen. ..."

Der Kläger erhielt seine Einsatzanweisungen von Frau C. Bei Arbeitsunfähigkeit meldete er sich verabredungsgemäß bei ihr ab. Frau C führte mit dem Kläger auch Personalgespräche. Unter dem Datum des 14. Februar 2005 erhielt der Kläger eine Abmahnung, die ihm am 15. Februar 2005 zuging. Darin heißt es:

"... Sehr geehrter Herr Ca, Sie sind auf Grund ihres Verschuldens am Freitag vom Kunden abgemeldet worden. Sie haben sich weder am Freitag, noch heute hier gemeldet, um einen neuen Einsatz zu erhalten. Stattdessen sind Sie gegen 9 Uhr 30 fröhlich ins Büro gekommen. Dies stellt einen Verstoß gegen die vertragliche Meldepflicht dar. Wir mahnen Sie daher wegen Verstoß gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten ab und machen Sie darauf aufmerksam, dass wir Ihnen den heutigen Tag nicht vergüten werden. Wir fordern Sie auf, sich zukünftig vertragsgemäß zu verhalten. Ferner machen wir Sie darauf aufmerksam, dass wir bei weiteren Verstößen gegen Ihren Arbeitsvertrag von unserem Recht zur außerordentlichen Kündigung Gebrauch machen werden. ..."

Zuvor war der Kläger schon einmal mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 abgemahnt worden. Beide Abmahnungen wurden jeweils von Frau C mit "i.A. C" unterzeichnet.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2005, das dem Kläger am 16. Februar 2005 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 1. März 2005. Die Kündigung war von Frau C, mit "i.A. C" unterschrieben. Dem Kündigungsschreiben war eine Generalvollmacht der Beklagten beigefügt, die von einem der beiden Geschäftsführer unterzeichnet ist.

Die Beklagte zahlte dem Kläger für den 1. März 2005 noch 51,38 Euro brutto. Ab dem 1. März 2005 erhielt der Kläger von der Hamburger Arbeitsgemeinschaft SGB II auch Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts iHv. monatlich 537,66 Euro.

Mit seiner am 2. März 2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 623 BGB unwirksam. Eine Unterschrift "i.A." indiziere ein Handeln als Erklärungsbote. Die Beklagte habe das Kündigungsrecht verwirkt, weil sie bereits mit Schreiben vom 14. Februar 2005 den Verstoß des Klägers gegen die Meldepflicht abgemahnt habe. Auf Grund der Unwirksamkeit der Kündigung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug. Sie sei deshalb verpflichtet, bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses, dem 22. Mai 2005, Vergütung zu zahlen.

Der Kläger hat in der Revision beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 14. Februar 2005, zugegangen am 16. Februar 2005, nicht zum 2. März 2005 beendet worden ist, sondern bis zum 22. Mai 2005 fortbestanden hat, 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger a) für den Monat März 2005 1.248,62 Euro brutto abzüglich 519,74 Euro netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1. April 2005 zu zahlen, b) für den Monat April 2005 1.300,00 Euro brutto abzüglich 537,66 Euro netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1. Mai 2005 zu zahlen, c) für den Monat Mai 2005 866,00 Euro brutto abzüglich 344,24 Euro netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1. Juni 2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, Frau C habe das Kündigungsschreiben als Vertreterin der Beklagten unterzeichnet. Der Kündigung lägen andere Gründe als der Abmahnung zugrunde.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten nicht zum 1. März 2005 beendet worden ist, sondern bis zum 2. März 2005 fortbestanden hat. Es hat die Beklagte weiter verurteilt, an den Kläger 51,38 Euro brutto abzüglich 17,92 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2005 zu zahlen. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageansprüche weiter.

Gründe

I. Die Revision des Klägers ist begründet. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen ist der Senat nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Das Landesarbeitsgericht hat zunächst zutreffend angenommen, die Kündigung sei formwirksam (§ 623 BGB).

a) Die durch § 623 BGB vorgeschriebene Schriftform wird nach § 126 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt, dass die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird.

aa) Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter die Erklärung, muss das Vertretungsverhältnis in der Urkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Dies kann insbesondere durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen . Für die Frage, ob jemand eine Erklärung auch in fremdem Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an. Maßgeblich ist gemäß §§ 133, 157 BGB, wie sich die Kündigungserklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Empfänger darstellt. Hierbei sind außer dem Wortlaut der Erklärung alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen. Von Bedeutung sind insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und verkehrstypische Verhaltensweisen. Die gesetzliche Schriftform (§ 126 BGB) ist nur gewahrt, wenn der so ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat (vgl. Senat 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 18 und 19; BAG 21. April 2005 - 2 AZR 162/04 - AP BGB § 623 Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 4, zu II 2 der Gründe) .

bb) Ist das Kündigungsschreiben mit dem Zusatz "i.A." unterschrieben, mag das im Einzelfall eher dafür sprechen, dass der Unterzeichner nicht selbst handelnd wie ein Vertreter die Verantwortung für den Inhalt des von ihm unterzeichneten Kündigungsschreibens übernehmen will (vgl. BAG 20. August 1997 - 2 AZR 518/96 - AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 11 = EzA BGB § 174 Nr. 12, zu II 3 b aa der Gründe; gegen jede Indizwirkung ErfK/Müller-Glöge 8. Aufl. § 623 BGB Rn. 12), während der Zusatz "i.V." darauf hindeutet, dass der Erklärende selbst für den Vertretenen handelt (Senat 20. September 2006 - 6 AZR 82/06 - Rn. 38, AP BGB § 174 Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 174 Nr. 5) . Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der Erklärung ist jedoch zu berücksichtigen, dass im Allgemeinen, nichtjuristischen Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen "Auftrag" und "Vertretung" unterschieden wird. Oftmals werden die Zusätze "i.V." und "i.A." lediglich verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken (Klein NZA 2004, 1198, 1200) . Deshalb folgt nicht bereits aus dem Zusatz "i.A.", dass der Erklärende lediglich als Bote gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Wenn sich hieraus ergibt, dass der Unterzeichner ersichtlich im Namen eines anderen die Kündigung erklärt hat, ist von einem Handeln als Vertreter auszugehen (vgl. KR-Spilger 8. Aufl. § 623 BGB Rn. 105) . Ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war, ist dabei für die Wahrung der Schriftform unerheblich. Hat der Gekündigte Zweifel an einer wirksamen Bevollmächtigung des Unterzeichners, kann er die Kündigung gemäß § 174 BGB unverzüglich zurückweisen. Dann scheidet auch eine nachträgliche Genehmigung nach § 180 Satz 2, § 177 BGB aus (vgl. BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 699/96 -, zu B I der Gründe).

b) Die Auslegung des Kündigungsschreibens durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung richtig angewandt worden sind, ob der Tatsachenstoff vollständig verwertet oder dabei gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder eine gebotene Auslegung unterlassen worden ist (dazu BAG 21. April 2005 - 2 AZR 162/04 - AP BGB § 623 Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 4, zu II 3 der Gründe) .

c) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, aus dem Kündigungsschreiben vom 14. Februar 2005 ergebe sich, dass Frau C in Vertretung der Beklagten die Kündigung erklärt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Für die Auslegung der Erklärung ist gemäß § 157 BGB maßgeblich, dass Unterzeichnerin des Kündigungsschreibens von Anfang an als Vertreterin der Beklagten dem Kläger gegenüber getreten ist. Sie hat das Einstellungsgespräch geführt und den Arbeitsvertrag unterzeichnet. Des Weiteren gab sie dem Kläger Einsatzanweisungen, führte Kritikgespräche mit ihm und mahnte den Kläger ab. Bereits hieraus musste dem Kläger deutlich werden, dass Frau C selbst im Namen der Beklagten und nicht nur als deren Botin gehandelt hat. Hinzu kommt, dass dem Kündigungsschreiben eine von einem der beiden Geschäftsführer unterzeichnete Generalvollmacht beigefügt war, die sich ua. auf die Vornahme von Kündigungen bezog. Auch wenn zwischen den Parteien streitig und vom Landesarbeitsgericht nicht aufgeklärt worden ist, ob die Geschäftsführer einzelvertretungsbefugt sind und deshalb eine wirksame Bevollmächtigung erfolgt ist, macht die dem Kündigungsschreiben beigefügte Vollmacht doch deutlich, dass Frau C nicht als Botin, sondern als Vertreterin der Beklagten gehandelt hat. Daran ändert der Zusatz ".i.A." vor der Unterschrift von Frau C nichts. Der Kläger konnte auf Grund der Gesamtumstände verständigerweise nicht davon ausgehen, dass Frau C die Kündigung nur als Botin unterzeichnet hat.

bb) Das Handeln von Frau C als Vertreterin der Beklagten findet auch in der schriftlichen Kündigungserklärung hinreichend deutlich Anklang. Die Kündigung wurde auf einem Geschäftsbriefbogen der Beklagten verfasst. Frau C hat die Kündigungserklärung in der mit der Firma der Beklagten überschriebenen Unterschriftszeile unterzeichnet. Eine Übermittlung fremder Erklärungen als bloßer Bote geschieht demgegenüber meist in der Weise, dass in Textform (§ 126b BGB) gehaltene Urkunden mit einem separaten Schriftstück, zB einem unterschriebenen Begleitzettel, versehen werden.

2. Ob die Kündigung materiell wirksam ist, kann der Senat auf der Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen.

a) Die Kündigung bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Der Kläger hatte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG von sechs Monaten erfüllt.

b) Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dafür spricht, dass die Beklagte aus einem Grund gekündigt hat, auf den sie zuvor als Kündigungsgrund verzichtet hat.

aa) Der Arbeitgeber kann auf das Recht zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung einseitig verzichten. Zwar ist ein einseitiger Verzicht auf einen schuldrechtlichen Anspruch mit rechtlicher Bindung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner dem Gesetz fremd. Erforderlich hierfür ist vielmehr gemäß § 397 BGB der Abschluss eines Erlassvertrags, der auch formlos erfolgen kann (BGH 4. Dezember 1986 - III ZR 51/85 - NJW 1987, 3203, zu II 1 b der Gründe) . Schuldrechtlich wirksam ist jedoch ein einseitiges Aufgeben rechtlicher Vorteile, soweit es Kündigungsrechte betrifft (MünchKommBGB/Schlüter 5. Aufl. § 397 Rn. 1; Soergel-Zeiss BGB 12. Aufl. § 397 Rn. 1) . So liegt beispielsweise im Auftragsrecht der Regelung des § 671 Abs. 3 BGB die Möglichkeit eines Verzichts auf das Recht zur ordentlichen Kündigung zugrunde.

bb) Mit dem Ausspruch einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber in der Regel zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gemäß §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Sache mit der Abmahnung nicht als "erledigt" ansieht. Ansonsten erlischt mit dem Verzicht das Recht zur Kündigung. Hat der Arbeitgeber auf das Recht zur Kündigung aus den abgemahnten Gründen verzichtet, kann er eine spätere Kündigung nicht allein auf die abgemahnten Gründe stützen, sondern hierauf nur unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder ihm nachträglich bekannt werden (vgl. BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 222/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52; 6. März 2003 - 2 AZR 128/02 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 30 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 3, zu B I 2 b der Gründe) .

cc) Diese Grundsätze gelten entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes, denn sie beruhen nicht auf spezifischen kündigungsschutzrechtlichen Erwägungen, sondern auf allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Auch wenn das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet, kann der Arbeitgeber auf eine Kündigung aus einem bestimmten Grund verzichten mit der Folge, dass das Kündigungsrecht erlischt. Zwar bedarf die Kündigung in diesen Fällen keiner vom Arbeitgeber darzulegenden und zu beweisenden sozialen Rechtfertigung, doch ist der Arbeitgeber auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes regelmäßig durch tatsächliche Umstände zum Ausspruch einer Kündigung motiviert. Kündigt der Arbeitgeber im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Abmahnung, spricht dies dafür, dass die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung erfolgt ist. Es ist dann Sache des Arbeitgebers darzulegen, dass ihn andere Gründe dazu bewogen haben, den Arbeitnehmer zu kündigen. Wegen der fehlenden Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist unerheblich, ob diese Gründe geeignet sind, die Kündigung sozial zu rechtfertigen.

dd) Für die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe die Kündigung auf Grund derselben Fehlverhaltensvorwürfe ausgesprochen, die der Abmahnung vom 14. Februar 2005 zugrunde lagen, spricht, dass die Abmahnung und die Kündigung vom selben Tag datieren. Da die Kündigung dem Kläger erst einen Tag nach der Abmahnung und nicht gleichzeitig zugegangen ist, konnte der Kläger die Kündigungsdrohung im Abmahnungsschreiben auch nicht dahin verstehen, dass sich die Beklagte damit lediglich eine fristlose Kündigung wegen eines gleichartigen Fehlverhaltens während der durch die ordentliche Kündigung in Lauf gesetzten Kündigungsfrist vorbehalten hat. Der Kläger hat damit einen Sachverhalt aufgezeigt, der darauf hindeutet, dass die Beklagte aus einem Grund gekündigt hat, auf den sie zuvor durch die Erklärung einer Abmahnung verzichtet hat. Der Abmahnung ist auch unzweifelhaft zu entnehmen, dass die Beklagte den abgemahnten Vorfall mit der Abmahnung und der angekündigten Entgeltkürzung als "erledigt" angesehen hat. Sie hat sich wegen der abgemahnten Pflichtverletzung keine weiteren Maßnahmen vorbehalten.

ee) Zu diesem Vortrag des Klägers musste sich die Beklagte gemäß § 138 Abs. 2 ZPO konkret erklären. Sie hatte darzulegen, dass die Kündigung nicht wegen des in der Abmahnung gerügten Fehlverhaltens des Klägers, sondern aus anderen, von der Abmahnung nicht erfassten Umständen erfolgt ist. Dazu hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ausgeführt, dem Kläger sei gekündigt worden, weil er zwei Arbeitsstellen abgelehnt habe. Diesen Vortrag durfte das Landesarbeitsgericht nicht berücksichtigen, ohne zuvor dem Kläger hierzu ausreichend rechtliches Gehör zu gewähren. Das ist nicht erfolgt, wie der Kläger in der Revision mit Erfolg rügt. In der neuen Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht diesen Sachverhalt aufzuklären haben. Dabei wird es der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, ihren Vortrag näher zu konkretisieren. Der Kläger wird sich darauf konkret einzulassen haben. Das Landesarbeitsgericht wird festzustellen haben, ob die von der Beklagten behaupteten Kündigungsgründe zum Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich vorgelegen haben. Unerheblich ist dagegen, ob diese Gründe geeignet sind, die Kündigung sozial zu rechtfertigen, denn der Kläger hatte zum Zeitpunkt der Kündigung noch keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

3. Sollte die dem Kläger am 16. Februar 2005 zugegangene Kündigung wirksam sein, hat sie das Arbeitsverhältnis zum 2. März 2005 beendet. Dem Kläger stehen dann auch keine weitergehenden Annahmeverzugsansprüche (§ 615 iVm. § 611 Abs. 1 BGB) mehr zu. Die Parteien haben in § 7 des Arbeitsvertrags eine Probezeit von sechs Monaten sowie die Möglichkeit der Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses vereinbart. Innerhalb einer vereinbarten Probezeit von längstens sechs Monaten beträgt die Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 3 BGB zwei Wochen. Da die Tarifverträge, die nach dem Vortrag der Beklagten auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollen, für die vorliegende Fallkonstellation nichts anderes regeln, bedarf es keiner Erörterung, ob sie wirksam in Bezug genommen worden sind.

Unterschrift

Fischermeier Dr. Armbrüster Linck B. Stang Sieberts