Leitsatz

Europa-Apotheke Budapest

Ein inländischer Apotheker, der seinen Kunden anbietet, für sie Medikamente bei einer ungarischen Apotheke zu bestellen, diese Medikamente nach Lieferung in seiner eigenen Apotheke zusammen mit einer Rechnung der ungarischen Apotheke zur Abholung bereitzuhalten, die Medikamente auf Unversehrtheit ihrer Verpackung, Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen zu überprüfen, gegebenenfalls nicht ordnungsgemäße Medikamente an die ungarische Apotheke zurückzuleiten sowie die Kunden, die Medikamente auf diesem Weg beziehen, auf Wunsch in seiner Apotheke auch pharmazeutisch zu beraten, verstößt damit nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG. (Rn. 12)

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Oktober 2010 wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte betreibt eine Apotheke in Freilassing. Sie bietet ihren Kunden an, Medikamente bei einer "Europa-Apotheke" in Budapest zu bestellen und sie dann - zusammen mit einer Rechnung dieser Apotheke - in Freilassing zur Abholung bereitzuhalten. Den Kunden verspricht die Beklagte dabei einen Rabatt in Höhe von 22% für nichtverschreibungspflichtige und von 10% für verschreibungspflichtige Medikamente. Im Falle einer Bestellung lässt die Beklagte die Medikamente zunächst durch einen Großhändler aus Deutschland an die Apotheke in Budapest liefern, von wo aus sie wieder an sie zurückgeliefert werden. In der Apotheke der Beklagten werden die Medikamente sodann im Hinblick auf die Unversehrtheit ihrer Verpackung, ihr Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen überprüft; nicht ordnungsgemäße Medikamente werden an die Apotheke in Budapest zurückgeschickt. Auf Wunsch werden die Kunden, die Medikamente auf diesem Weg beziehen, in der Apotheke der Beklagten auch pharmazeutisch beraten.

Die Klägerinnen, die beide ebenfalls in Freilassing eine Apotheke betreiben, sehen in dem Verhalten der Beklagten - soweit verschreibungspflichtige Arzneimittel abgegeben werden - einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften und - soweit sonstige Arzneimittel abgegeben werden - vor allem einen Verstoß gegen das in § 73 AMG geregelte Verbringungsverbot. Wegen des Verstoßes gegen die Preisvorschriften im Zusammenhang mit der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ist die Beklagte in den Vorinstanzen zur Unterlassung verurteilt worden (Klageantrag zu I a). Die Sache ist insoweit nicht in die Revisionsinstanz gelangt.

Darüber hinaus haben die Klägerinnen beantragt,

I. es der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

…

b) in den Apothekenbetriebsräumen der A.-Apotheke Freilassing Arzneimittel mit der Rechnung einer ungarischen Apotheke an Kunden auszuhändigen und/oder aushändigen zu lassen und/oder entsprechende Rechnungsbeträge einer ungarischen Apotheke einzuziehen und/oder zu quittieren

und/oder

c) in Deutschland zulassungspflichtige Arzneimittel aus Ungarn in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes zu verbringen und diese Arzneimittel mit der Rechnung einer ungarischen Apotheke an Endverbraucher in Deutschland auszuhändigen;

II. es der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie folgt zu werben:

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Ferner haben die Klägerinnen die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen wegen des mit den Anträgen zu I b und I c beanstandeten Verhaltens Schadensersatz zu leisten.

Das Landgericht hat der Klage mit diesen Anträgen ebenfalls stattgegeben. In der Berufungsinstanz haben die Klägerinnen hilfsweise zu den Klageanträgen zu I b und I c einen Antrag gestellt, mit dem der Beklagten die Verwendung ihres "Auftrag-/Bestellscheins" untersagt werden soll, in dem es auszugsweise heißt:

Hiermit beauftragt … die A. Apotheke ,,, das (die) nachfolgend bezeichnete(n) Arzneimittel für sie/ihn in ihrem/seinem Namen in der Europa Apotheke (… Budapest …) zu bestellen, abzuholen, zu überprüfen und bis zur Aushändigung in den Räumen der A. Apotheke aufzubewahren:

…

Ich bin darüber informiert, dass der Kaufvertrag über das (die) o.g. Arzneimittel zwischen mir und der Europa Apotheke (…) zustande kommt und die A. Apotheke in meinem Auftrag und in meinem Namen nur die Bestellung, Abholung, Prüfung und Lagerung durchführt.

…

Hinsichtlich der Klageanträge zu I b, I c und II hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert. Mit diesen Anträgen hat es die Klage ebenso wie mit dem Hilfsantrag abgewiesen (OLG München, A

&R 2010, 279). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, der die Beklagte entgegentritt, verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge - soweit vom Berufungsgericht abgewiesen - weiter.

Gründe

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte nicht verpflichtet, es zu unterlassen, in Deutschland zulassungspflichtige Arzneimittel aus Ungarn nach Deutschland einzuführen und dort an Kunden abzugeben sowie Arzneimittel jeder Art mit der Rechnung einer ungarischen Apotheke in ihrer Apotheke an Kunden auszuhändigen und die Rechnungsbeträge einzuziehen bzw. zu quittieren. Dazu hat es ausgeführt:

Die Einfuhr von in Deutschland zulassungspflichtigen Arzneimitteln aus Ungarn verstoße nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG. Empfänger im Sinne dieser Vorschrift sei bei der im Streitfall gegebenen Fallgestaltung nicht der Endkunde, sondern die nach dieser Vorschrift empfangsberechtigte Apotheke der Beklagten. Für die Empfängereigenschaft sei es unerheblich, auf wessen Rechnung die Arzneimittel vertrieben würden.

Die Ausgabe von im Kundenauftrag aus dem Ausland besorgten Arzneimitteln in den Betriebsräumen einer inländischen Apotheke und die Vereinnahmung des Kaufpreises zur Weiterleitung an die ausländische Lieferapotheke stelle auch kein apothekenfremdes Geschäft im Sinne von § 4 Abs. 5 ApoBetrO dar. Ebenso wenig handele es sich bei der Ausgabe der aus Ungarn eingeführten Medikamente um eine Dienstleistung, die nicht im Zusammenhang mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke im Sinne von § 19 Nr. 7 der Berufsordnung der Bayerischen Landesapothekerkammer für Apothekerinnen und Apotheker stehe.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerinnen ist nicht begründet.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht den mit dem Klageantrag zu I c geltend gemachten, auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG und das arzneimittelrechtliche Verbringungsverbot (§ 73 Abs. 1 Satz 1 AMG) gestützten Unterlassungsanspruch hinsichtlich zulassungspflichtiger Arzneimittel verneint.

Zulassungspflichtige Arzneimittel (§ 21 AMG) dürfen nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG - abgesehen von den hier nicht einschlägigen, in § 73 Abs. 2 bis 5 AMG geregelten Ausnahmen - nur unter engen Voraussetzungen in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht, das heißt aus dem Ausland nach Deutschland eingeführt werden. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG ist die Einfuhr zulassungspflichtiger Arzneimittel aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union unter anderem dann gestattet, wenn der Empfänger eine Apotheke betreibt. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei dem beanstandeten Modell nicht die Endverbraucher Empfänger der aus Budapest angelieferten Arzneimittel sind. Als Empfängerin fungiert vielmehr die eine Apotheke betreibende Beklagte; sie kann sich daher auf diese Bestimmung berufen.

aa) Das Berufungsgericht hat es unter Hinweis auf den in § 1 AMG bestimmten Zweck des Arzneimittelgesetzes, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel, zu sorgen, als unerheblich angesehen, auf wessen Rechnung die Arzneimittel vertrieben werden. Entscheidend sei vielmehr, ob die Mittel - wie im Streitfall - noch eine zur Prüfung von Qualität, Eignung und Unbedenklichkeit verpflichtete Stelle durchliefen, bevor sie in den Verfügungsbereich des Endverbrauchers gelangten.

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Es ist bei dem beanstandeten Modell nicht von entscheidender Bedeutung, dass der Vertrag, den die Kunden über den Kauf der Arzneimittel schließen, mit der Budapester Apotheke und nicht mit der Beklagten zustande kommt. Maßgeblich ist allein, dass die Beklagte es übernimmt, die aus Budapest gelieferten Arzneimittel - wie im Tatbestand beschrieben - eingehend zu überprüfen und die Endverbraucher bei Bedarf pharmazeutisch zu beraten. Damit begründet die Beklagte - entgegen der Auffassung der Revision - auch eine entsprechende rechtliche Verpflichtung gegenüber den Endverbrauchern. Ohnehin kommt zwischen ihr und den Endverbrauchern wenn auch kein Kaufvertrag, so doch ein Vertrag über die beworbene Dienstleistung zustande. Im Rahmen dieses Vertrages verpflichtet sich die Beklagte unter anderem - wie es in der beanstandeten Werbung heißt - zur "persönlichen pharmazeutischen Betreuung vor Ort in der Apotheke" und kann im Falle der Schlechterfüllung in Anspruch genommen werden. Unabhängig davon vermittelt die Beklagte den Kaufvertrag mit der Budapester Apotheke und fördert die Bereitschaft der Verbraucher, diesen Weg des Arzneimittelerwerbs zu wählen, dadurch, dass sie in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt. Auch im Rahmen des sich daraus ergebenden Schuldverhältnisses haftet die Beklagte im Falle der Pflichtverletzung ohne weiteres (§ 311 Abs. 3 Satz 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB). Unter diesen Umständen kann entgegen der Auffassung, die das Verwaltungsgericht München in dem von der Revision vorgelegten Urteil vom 16. Dezember 2009 (M 18 K 09.3290, M 18 S 09.3291, Umdruck S. 16) vertreten hat, nicht davon ausgegangen werden, bei Beschreitung des von der Beklagten angebotenen Weges zum Erwerb von zulassungspflichtigen Arzneimitteln seien nur Vertragsbeziehungen mit der Budapester Apotheke nachweisbar, was die Geltendmachung von Rechten der Kunden erheblich erschwere.

bb) Der Revision verhilft auch der Umstand nicht zum Erfolg, dass das Gesetz mit der seit 2004 geltenden Regelung des Versandhandels von Arzneimitteln zwar auf die räumliche Bindung der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel an die Apotheke verzichtet, aber am Erfordernis festhält, dass die Abgabe solcher Arzneimittel institutionell allein durch eine Apotheke erfolgen darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 3 C 27/07, BVerwGE 131, 1 Rn. 25).

(1) Die Beklagte beruft sich im Streitfall nicht auf die Bestimmung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, die unter gewissen Voraussetzungen den Versandhandel aus dem europäischen Ausland als (weitere) Ausnahme vom Verbringungsverbot gestattet. Die Europa-Apotheke in Budapest verfügt unstreitig nicht über eine Versanderlaubnis für apothekenpflichtige Arzneimittel nach § 11a ApoG. Eine unmittelbare Übersendung der Arzneimittel durch die Budapester Apotheke an die inländischen Verbraucher würde daher gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG verstoßen.

(2) Da ein Versandhandel als Ausnahme vom Verbringungsverbot nicht in Rede steht, kommt es im Streitfall auch nicht darauf an, dass sich eine ausländische Apotheke, die über eine Versanderlaubnis verfügt, für die Übergabe der Mittel an den Patienten nicht uneingeschränkt der Dienste Dritter bedienen darf. Unbedenklich ist es etwa, wenn die ausländische Versandapotheke ein Logistikunternehmen einschaltet oder auch mit einer Drogeriemarktkette zusammenarbeitet, deren Niederlassungen als Abholstationen für die bestellten Arzneimittel fungieren. Dabei darf jedoch das in den Vertrieb eingeschaltete Unternehmen sich niemals so verhalten, als ob es selbst Arzneimittelhandel triebe; insbesondere darf es durch seine Werbung nicht den Eindruck erwecken, bei ihm könnten Arzneimittel im Wege der Bestellung erworben werden (vgl. BVerwGE 131, 1 Rn. 25).

Auch wenn diese die Kooperationsmöglichkeit einschränkende Erwägung unter dem Gesichtspunkt heranzuziehen wäre, dass das, was für die ausländische Apotheke mit Versanderlaubnis gilt, erst recht für eine ausländische Apotheke ohne eine solche Erlaubnis gelten muss, hat sie doch für den Streitfall keine Bedeutung. Denn hier ist kein Gewerbetreibender, sondern die Beklagte in den Bestell und Abholvorgang eingebunden, die ihrerseits über eine Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke nach § 2 ApoG verfügt und daher auch zur Prüfung der Qualität, der Eignung und der Unbedenklichkeit der über die Budapester Apotheke angelieferten Arzneimittel befähigt und verpflichtet ist. Mit Recht hat es das Berufungsgericht als entscheidend angesehen, dass die Mittel beim Geschäftsmodell der Beklagten auch tatsächlich in deren Apotheke auf Qualität, Eignung und Unbedenklichkeit überprüft werden.

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch der Klägerinnen auch insoweit verneint, als mit dem Klageantrag zu I b die Abgabe von Arzneimitteln beanstandet wird, die von einer nicht zum Arzneimittelversand berechtigten ungarischen Apotheke bezogen werden. Das Verhalten der Beklagten ist insoweit weder nach § 4 Abs. 5 ApBetrO noch nach § 19 Nr. 7 der Berufsordnung der Bayerischen Landesapothekerkammer unzulässig. Die Revision der Klägerinnen hat daher auch insoweit keinen Erfolg.

a) Nach § 4 Abs. 5 ApBetrO müssen die Apothekenbetriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen sowie von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Gegen dieses Gebot hat die Beklagte nicht verstoßen. Mit Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass "anderweitig gewerblich genutzte Räume" solche Räume sind, in denen geschäftliche Tätigkeiten ausgeübt werden, die nicht mit der Erfüllung der gesetzmäßigen Aufgaben einer Apotheke im Zusammenhang stehen. Die von den Klägerinnen beanstandete Tätigkeit der Beklagten stellt in diesem Sinne kein apothekenfremdes Geschäft dar. Nichts anderes folgt aus dem Zweck der Regelung, die dazu dient, die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten und einen Arzneimittelfehlgebrauch zu verhindern (Cyran/Rotta, ApBetrO, Stand Januar 2005, § 4 Rn. 129). Diesem Zweck läuft die Abgabe von aus dem Ausland bezogenen nicht apothekenpflichtigen Arzneimitteln in einer Apotheke ebenso wenig zuwider wie die Abgabe von entsprechenden Arzneimitteln, die im Inland bezogen worden sind. Der Umstand, dass der Beklagten beim von den Klägerinnen beanstandeten Geschäftsmodell lediglich die Stellung einer Mittlerin zukommt, ist insoweit unerheblich.

b) Gemäß § 19 der Berufsordnung ist dem Apotheker jede Maßnahme verboten, die den Zweck verfolgt, den Absatz in unlauterer Weise zugunsten der eigenen Apotheke zu beeinflussen. Nach der Nummer 7 dieser Vorschrift ist insbesondere das Anbieten von Dienstleistungen unzulässig, "die nicht im Zusammenhang mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke oder der apothekerlichen Ausbildung stehen". Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Weiterleitung der von der Budapester Apotheke angelieferten Arzneimittel mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke in unmittelbarem Zusammenhang steht. Damit bietet diese Bestimmung, die ersichtlich ebenfalls dem Zweck dient, im öffentlichen Interesse die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheken sicherzustellen (vgl. § 1 Abs. 1 ApoG, § 1 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung), keine Grundlage für das mit Klageantrag zu I b begehrte Verbot.

3. Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen, den die Klägerinnen "bezogen auf die Klageanträge I b und I c" gestellt haben.

a) Allerdings hätte das Berufungsgericht insofern nicht in der Sache entscheiden dürfen. Denn die Klägerinnen haben diesen Anspruch nicht wirksam in den Rechtsstreit eingeführt. Als Berufungsbeklagte konnten die Klägerinnen einen neuen (Hilfs-)Antrag nur im Wege der Anschlussberufung verfolgen. Der Berufungsbeklagte, der im Berufungsrechtszug einen neuen (Hilfs-)Antrag stellt, will damit mehr erreichen als die bloße Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung über den mit der Klage verfolgten Anspruch; dazu bedarf es der Einlegung einer Anschlussberufung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 22 - Werbegeschenke, mwN). Dies ist im Streitfall nicht rechtzeitig geschehen.

Bei dem neuen Antrag, den die Klägerinnen in der Berufungsinstanz gestellt haben, handelt es sich um einen echten Hilfsantrag. Zwar ging es den Klägerinnen mit diesem Antrag darum, das Unterlassungsbegehren hilfsweise auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken; diese war jedoch in dem ursprünglichen Unterlassungsbegehren nicht bereits als Minus enthalten. Der in diesem Zusammenhang herangezogene und im Hilfsantrag wiedergegebene "Auftrag-/Bestellschein" ist von der Beklagten erst im Laufe des Berufungsverfahrens vorgelegt worden (Anlage B 61); er betraf eine neue, von der Beklagten erst im Berufungsrechtszug vorgetragene Verhaltensvariante, die noch nicht Gegenstand der Klage war. Der Hilfsantrag konnte daher von den Klägerinnen nur im Wege der Anschlussberufung in das Verfahren eingeführt werden.

Unschädlich ist zwar, dass die Klägerinnen den Teil ihres Schriftsatzes vom 15. Juni 2010, der den neuen (Hilfs-)Antrag enthält, nicht als Anschlussberufung bezeichnet haben; die Anschließung an das Rechtsmittel der Gegenseite kann auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger neben seinem im Übrigen unveränderten Klagebegehren einen weiteren (Hilfs-)Antrag stellt (vgl. BGH GRUR 2012, 180 Rn. 26 - Werbegeschenke, mwN). Im Juni 2010 war jedoch die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung bereits verstrichen. Die Anschließung hätte nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO innerhalb der den Klägerinnen gesetzten Frist zur Berufungserwiderung erfolgen müssen. Ihnen war hierfür zunächst eine Frist bis 4. September 2009 gesetzt worden, die mit Verfügung vom 17. August 2009 bis zum 5. Oktober 2009 verlängert worden ist. Diese Frist ist auch wirksam bestimmt worden (Bl. 340 d.A.). Eine beglaubigte Abschrift der Verfügung, mit der der Vorsitzende des Berufungssenats am 3. Juli 2009 die Frist zur Berufungserwiderung gesetzt und mit der er über die Rechtsfolgen einer Fristversäumung nach § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO belehrt hat, ist den Klägervertretern zugestellt worden (Bl. 338 d.A.).

b) Unabhängig davon hätte der Hilfsantrag in der Sache keinen Erfolg haben können. Es ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht ersichtlich, inwieweit das Vorgehen der Beklagten in der im Hilfsantrag geschilderten Form anders zu beurteilen wäre als das Verhalten, das die Klägerinnen mit den Klageanträgen zu I b und I c beanstandet haben.

4. Da die Klage mit den Anträgen zu I b und I c abzuweisen war, hat das Berufungsgericht auch den auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz gerichteten Antrag mit Recht abgewiesen.

5. Ebenfalls mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage mit dem auf ein Werbeverbot gerichteten Klageantrag zu II abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt, dass die beanstandete Werbung dann nicht zu beanstanden ist, wenn der dort angepriesene Bezugsweg rechtlich unbedenklich ist. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht - wie oben (Rn. 11 ff. und 19 ff.) dargelegt - mit Recht bejaht. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht dargelegt, inwieweit die beanstandete Werbung darüber hinaus - also auch bei Rechtmäßigkeit des angepriesenen Bezugswegs - etwa wegen eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot unlauter ist.

III. Nach allem ist die Revision der Klägerinnen mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Unterschrift

Bornkamm Büscher Schaffert

Koch Löffler